Actualidad jurídica
El considerable aumento del teletrabajo como consecuencia del Covid-19 ha hecho acentuar la necesidad de restructurar la forma y condiciones en las que hasta ahora se concebía el trabajo, dando lugar a nuevos interrogantes frente los que actuar. Esta importancia se ha trasladado principalmente al ámbito domestico y a si la situación de teletrabajo conduce directamente a que cualquier incidente sea calificado de accidente laboral.
Tradicionalmente, la jurisprudencia se ha apoyado principalmente en los arts. 156.3 y 156.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1994, que consideran accidente de trabajo las lesiones en tiempo y lugar de trabajo.
En 2006 llegó de manera muy novedosa por entonces al TS un supuesto de hecho en el que un trabajador fallecía como consecuencia de un disparo en el trayecto a su domicilio finalizada la jornada laboral. En él, empezaba cuestionarse si podía entenderse como “tiempo y lugar del trabajo” el trayecto al domicilio después de la jornada.
En el caso concreto, el propio tribunal afirmaba en su ST 2006/739 que no existía una doctrina definitiva y univoca aplicable para tales casos, y decía que debía interpretarse como excluyente la calificación de accidente de trabajado únicamente cuando la agresión obedeciera a motivos ajenos al mismo y próximos a circunstancias entre agresor y agredido. Pero en los casos en los que respondiera a sucesos fortuitos imprevisibles serían de naturaleza indemnizable en todo caso y calificado como accidente laboral.
A lo largo del 2020, con la creciente utilización del teletrabajo, se empezó a notar una mayor dificultad de delimitación del lugar y tiempo de trabajo al que refiere el art. 156.3 RCL 1994/1825, cuando el trabajo se desarrolla a distancia.
Respecto al lugar de trabajo, cabe entender que nos referimos a la oficina a distancia localizada, pero pueden plantearse problemas cuando la lesión tenga lugar fuera de este espacio; por ejemplo, si teletrabajáramos desde nuestra segunda residencia cuando el lugar fijado como de teletrabajo es otro.
Con respecto al tiempo, evidentemente es mayor la dificultad de controlar la jornada en esta modalidad. La jurisprudencia, si bien entiende los descansos incluidos en la jornada por ser trabajo efectivo, excluye otros desplazamientos por encargos personales como la visita al médico. En este aspecto serán de gran importancia aquellos datos que se deriven del mecanismo de control o registro de jornada que tenga la empresa.
Se complica la situación cuando circunstancias anteriores o posteriores al teletrabajo desencadenan la lesión. En este caso, cuando se produzcan inmediatamente antes o después, el nexo causal es tan evidente que deben considerarse como accidente laboral ya que “de no trabajar, no se hubieren dado”.
Uno de los últimos pronunciamientos judiciales al respecto data del 11 de noviembre de 2022 cuando fue presentado ante el TSJ de Madrid el caso de un teletrabajador con horario flexible (de 8:30 a 14:00 horas), que se dirigió a la cocina a las 9:15 y, al coger una botella de agua y esta resbalársele, le ocasionó lesiones en la mano izquierda.
El supuesto de hecho llegó al tribunal frente la desestimación del juzgado de referencia de que los sucesos constituyeran accidente laboral. El TSJ dijo que la organización mediante teletrabajo “no debe suponer una minoración de las garantías y, con ocasión de esto, no deben establecerse distinciones por el hecho de que la actividad se produzca en las instalaciones de la empresa o en su domicilio”.
Tomando de referencia tanto esta como otras sentencias (RJ 2021/2049 y RJ 2020/4560) se analiza, con respuesta positiva, si concurre o no accidente de trabajo cuando se sufren lesiones durante la pausa de descanso o a la salida del trabajo y cuándo permite aplicar la presunción. Los tribunales consideran que hay una estrecha conexión entre el esfuerzo físico y mental de quien presta un actividad, la breve duración y, sobe todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva, lo que sugieren que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo.
En relación con toda la anteriormente jurisprudencia y doctrina expuesta, podemos extraer las siguientes conclusiones en el marco de los accidentes laborales en el teletrabajo:
1) No cabe minorar las garantías propias del trabajador en su relación laboral en ocasión del teletrabajo.
2) Se presumen como accidente laboral aquellas lesiones producidas en tiempo y lugar de trabajo.
3) El tiempo de las lesiones no debe entenderse en un sentido estricto; se entiende que forma parte de él situaciones o lesiones dadas: durante, inmediatamente después o antes, que tengan un nexo causal y que “de no ir a trabajar no se hubieran producido”.
4) Se excluyen del tiempo de trabajo aquellas acontecidas por motivos ajenos a la laboralidad que se fundamentan en circunstancias personales.
5) El lugar de trabajo debe abarcar también todas las instalaciones usadas dentro de la jornada y no solamente la mesa de trabajo. De igual modo sucede en el teletrabajo.
6) Los sucesos fortuitos que tengan un nexo casual con la jornada de trabajo y no respondan a circunstancias próximas entre agresor y agredido, tendrán consideración de accidente laboral.
Recientemente se ha publicado la ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que establece algunas novedades legislativas y modificaciones en el ámbito laboral destinadas a la consecución de su objetivo consistente en el desarrollo y garantía de los derechos del colectivo LGTBI.
Para su consecución -en materia laboral-, en la Sección 3 se dedican dos artículos (arts. 14 y 15) que establecen una serie de obligaciones empresariales en consonancia con la protección de la libertad sexual de algunos trabajadores que formen parte del colectivo LGTBI.
La novedad que se introduce es el reconocimiento expreso del derecho de las personas LGTBI a la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, que en la práctica promueve una serie de obligaciones tanto para las empresas como para la administración que envuelve tareas de promoción, ayuda y garantía de la igualdad de trato, así como la creación de políticas destinadas a impulsar la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales.
Este reconocimiento expreso lo que hace es ampliar el contenido del art. 17.1 ET, que prohíbe la discriminación en las relaciones laborales, añadiendo la prohibición a la discriminación por razón de identidad sexual, expresión de genero u otras características sexuales, que comportará la nulidad de cualquier acuerdo o decisión que directa o indirectamente incida de manera negativa en estas condiciones.
En el artículo 15 desarrolla “el medio” para hacer efectiva tal igualdad en la práctica: la obligación, para las empresas de más de 50 trabajadores, de contar con un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Este protocolo deberá ser acordado mediante negociación colectiva y de acuerdo con los RLT’s.
La precedente obligación cuenta con un plazo de 12 meses para su adopción por parte de las empresas, desde la entrada en vigor de la ley el pasado 2 de marzo.
Adicionalmente y con el fin de hacer efectivos los preceptos legislados, con la nueva ley se modifica la redacción del ET. Se incorpora en el mismo art. 17.1 ET un tercer párrafo destinado a enunciar la responsabilidad en la que incurrirán los empleadores que al tenor del art. 62.3 de la Ley 4/2023 no propongan medidas suficientes de prevención y detención de situaciones discriminatorias o violentas hacia las personas LGTBI, introduciéndonos una consecuente modificación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Se incorporan nuevas infracciones en la LISOS a causa de las previsiones en materia laboral de la Ley 4/2023, que se centran en:
- Sancionar como muy graves conductas discriminatorias y acoso por razón de la orientación sexual, identidad de género y demás características sexuales.
- Sancionar como muy graves la solicitud en el marco de procesos de selección de datos personales referentes a características sexuales.
La cesión de vehículos por parte de una entidad a determinados empleados ha sido y es un tema recurrente en las actuaciones de comprobación e inspección llevadas a cabo por parte de la Administración, con diversas derivadas que afectan, principalmente, al IVA y al IRPF.
En relación con el IVA, uno de los aspectos más discutidos en los últimos tiempos ha sido la consideración de esta cesión del vehículo como una prestación de servicios onerosa que está sujeta al IVA, por lo que, según el criterio mantenido por la Administración, la entidad debe repercutir al perceptor de la retribución en especie el IVA correspondiente al porcentaje en que deba imputarse su uso para fines particulares, estableciendo al efecto el criterio de disponibilidad para dichos fines, debiendo computar como base imponible el valor de mercado de dicha cesión.
Recientes pronunciamientos, tanto de la Audiencia Nacional (entre otras, sentencia de 29 de diciembre de 2021 – nº de recurso 235/2017 -) como del Tribunal Económico-Administrativo Central (resolución de 22 de febrero de 2022), han confirmado, en contra del criterio antedicho, que solo existe una operación sujeta entre la entidad y el trabajador en aquellos casos en los que el trabajador satisface una contraprestación, basándose en la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de enero de 2021 (asunto C-288/2019).
El fundamento que sustenta los citados pronunciamientos es que no puede calificarse como contraprestación el hecho de que el empleado desempeñe un trabajo a cambio de un salario, sino que se exige una verdadera transmisión valorable económicamente por parte del trabajador a la empresa por el uso del vehículo. Es decir, no puede presumirse que existe contraprestación cuando el empleado no realiza ningún pago ni destina una parte de su retribución en metálico para satisfacer dicho uso.
A este respecto, el Tribunal Supremo (TS), mediante Auto de 1 de febrero de 2023, ha admitido la existencia de interés casacional en cuanto a determinar si la cesión del uso de un vehículo por parte de una empresa a un empleado para su uso particular a título gratuito, en el caso de que se haya deducido la cuota de IVA soportada con ocasión de la adquisición del vehículo, es una operación sujeta a dicho impuesto o no.
En su justificación sobre el interés casacional del recurso planteado, el Alto Tribunal afirma que, si bien se ha pronunciado sobre la deducción de las cuotas soportadas para la adquisición de vehículos, no lo ha hecho sobre la sujeción de la cesión de los mismos a los trabajadores en los casos en los que no medie una renta o contraprestación.
Asimismo, afirma el TS que dicha cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por parte del TJUE, pero de forma tangencial. Es por ello que, según el Alto Tribunal, conviene un pronunciamiento por su parte a fin de precisar cómo debe interpretarse la jurisprudencia europea en relación con la sujeción de las operaciones de cesión de uso de vehículos por parte de empresas a sus trabajadores a título gratuito y, en particular, si la ausencia de abono de una renta por parte del cesionario implica que no pueda considerarse la existencia de una operación onerosa o si, por el contrario, el hecho de que se haya permitido la deducción de las cuotas soportadas por la adquisición del bien cuyo uso se cede, comporta la necesaria sujeción de la operación en orden a garantizar el respeto del principio de neutralidad.
Por tanto, habrá que estar pendientes de la resolución de este recurso de casación para asistir a un nuevo capítulo en una materia, la del tratamiento fiscal asociado a la cesión de vehículos a empleados, que afecta a un gran número de sociedades y que presenta una alta conflictividad con la Administración. Parece que no será el último.
El crédito horario es un permiso retribuido que se concede a los trabajadores que ejercen la representación de los trabajadores para poder llevar a cabo las tareas sindicales. El crédito se encuentra regulado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, donde se establecen dentro de los requisitos de mensualidad y distribución del crédito horario, entre cada uno de los delegados de personal y en cada centro de trabajo. Los delegados sindicales gozan del derecho referente a la disponibilidad del crédito horario en horas mensuales, que se encuentra regulado en el art.10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS).
La reciente sentencia del Tribunal Supremo número 3093/2022, de 14 de julio de 2022, se reitera en la aplicación de su doctrina jurisprudencial en referencia a la distribución del crédito sindical pero también añade que, para determinar el cómputo previsto de crédito sindical, se debe valorar la plantilla actual vigente. Interpretando de esta nueva valoración, asimismo, la posibilidad de modificar el crédito horario si la plantilla varia posteriormente a la distribución del crédito, pudiendo hacerlo de forma unilateral por parte de la empresa y adaptando nuevamente el crédito a la nueva vigencia. El criterio de aplicación para restablecer el crédito sindical afecta tanto al crédito horario como al nombre de delegados designados.
A grandes rasgos, se trata de un supuesto que reafirma anteriores interpretaciones del Tribunal Supremo – STS núm. 3730/2019; STS núm.1352/2022 -, en las que se admite que la reducción de la plantilla puede revertir el crédito sindical y el crédito puede ajustarse unilateralmente por parte de la compañía. Destacando que la finalidad de ajustar el crédito sindical es no ejercer un abuso de derechos por parte de los representantes de los trabajadores, que deben ajustarse a los varemos establecidos para la constitución de la representación.
La empresa tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos recogidos en el art.10.3 LOLS siempre con relación a la dimensión de su plantilla y no impidiendo en ningún modo el ejercicio de los derechos regulados en el art.8 y art.9 LOLS.
Por último, cabe subrayar en la sentencia precitada, TS 3093/2022, que se deben acreditar formalmente tanto la disminución de la plantilla como la extinción de los contratos de trabajo, para poder alegar jurídicamente la decisión del empleador en referencia a la reducción del crédito sindical.
Por todo ello, se concluye que, si se reúnen los requisitos expuestos, es facultad de la empresa proceder al ajuste del crédito horario de la Representación de los Trabajadores sin que ello vulnere el derecho fundamental de libertad sindical recogido en el art.28 CE.
El despido disciplinario es una actuación que realiza el empresario para poner fin a un contrato de trabajo cuando la persona trabajadora ha realizado un incumplimiento contractual y se le atribuye la culpa directamente.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 4088/2022 de 2 de noviembre de 2022, hace un repaso de la jurisprudencia existente referente a la posibilidad de las empresas de extinguir la relación laboral de forma disciplinaria por actos y conductas llevados a cabo fuera del lugar y el tiempo de trabajo.
Se parte de la premisa de que todo lo que hacen las personas trabajadoras fuera de la esfera laboral no puede constituir materia disciplinaria para su posterior despido, puesto que se estaría interfiriendo en su vida personal y privada.
Sin embargo, esta regla general encuentra sus excepciones en aquellos casos en que, a pesar que la persona trabajadora no se encuentra a disposición de la empresa, igualmente se incumplen obligaciones contractuales que siguen desplegando efectos a pesar de encontrarse fuera de las dependencias empresariales y de su tiempo de trabajo. A modo de ejemplo, algunas excepciones son el deber de no concurrencia desleal, el deber de no revelar secretos empresariales y de no ofender al empleador o a otros trabajadores.
Todas las conductas descritas, se prevé que por su naturaleza se llevarán a cabo fuera del lugar y horario de trabajo.
Las actuaciones descritas están vinculadas a la relación laboral, puesto que el incumplimiento de las mismas, comportan, directa o indirectamente, un perjuicio a la empresa, ya se trate de un perjuicio económico por la revelación de terceros, o bien se traduzca en un deterioro del ambiente de trabajo generado por ofensas físicas o verbales entre trabajadores o a sus familiares.
Así pues, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo – STS rec. 2397/2015 de 21 de septiembre de 2017; STS núm. 1819/2020 de 31 de mayo-, cualquier conducta que transgreda la buena fe contractual y que cause un perjuicio a la empresa, puede ser sancionable siempre que concurran comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo no solamente se reafirma en la existente doctrina, sino que además establece una novedosa argumentación la cual justifica el despido disciplinario en un supuesto que podría llegar a encuadrarse en la Incapacidad Sobrevenida – causa prevista por el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores referente al despido objetivo -.
Hace referencia al caso de vigilantes de seguridad que hayan cometido delitos dolosos fuera de su ámbito de trabajo. Este colectivo no está únicamente regido por lo previsto en el convenio colectivo de aplicación y en la normativa laboral, sino que también deben atender lo dispuesto en la Ley de Seguridad Privada. Esta última establece que la existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos es causa de extinción de la habilitación profesional de los vigilantes de seguridad.
Del mismo modo, el convenio colectivo de aplicación, prevé como falta muy grave la comisión de un delito que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad, puesto que sin ella no pueden ejercer su profesión.
El Tribunal Supremo considera que ha habido un incumplimiento tanto a la norma legal de la Ley de Seguridad Privada como a la norma colectiva, por lo que el actor ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica el despido disciplinario.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia afecta a un colectivo muy concreto, pero quizás abre la posibilidad que, en un futuro, casos similares como es la pérdida del carné de conducir, puedan resolverse del mismo modo.
El 10 de septiembre de 2021 el Tribunal Supremo elevó cuestión prejudicial mediante auto, con el fin de que el TJUE se pronunciara sobre si la comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, como establece la jurisprudencia española, en relación con la información trasladada a los clientes y la retribución de los servicios prestados.
El pasado 16 de marzo de 2023, en respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo y, tras realizar un análisis de la jurisprudencia española, así como de la Directiva aplicable, el TJUE llega a tres conclusiones:
- En primer lugar, dictamina que la jurisprudencia española se opone al ordenamiento jurídico europeo, en la medida que entiende que la cláusula de comisión de apertura es de carácter accesorio y no puede considerarse que forme parte del objeto principal del contrato.
- Por tanto, al tener dicha cláusula un carácter de accesorio, ello conlleva que la misma no pueda beneficiarse de la excepción de la Directiva de la Unión Europea que exime de control a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato si están escritas de forma clara y comprensible.
- En segundo lugar, partiendo de la base de que la comisión de apertura tiene carácter accesorio, afirma que es responsabilidad de los jueces nacionales determinar si la cláusula tiene un carácter claro y comprensible.
- En tercer lugar, concluye que la interpretación del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se opone a la jurisprudencia nacional española, que permite la existencia de una comisión de apertura cuyo fin es remunerar unos servicios prestados.
No obstante, advierte que dicha cláusula no puede causar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato en detrimento del consumidor. Advirtiendo, asimismo, que la existencia de un desequilibrio, como es lógico, debe ser evaluado -como sucedía en la cuestión anterior- por el juez nacional competente de acuerdo con los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE.
Por tanto, será el juez quién deberá valorar el posible carácter abusivo de la cláusula de comisión de apertura, verificando si causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y analizando si el consumidor dispuso de información clara y comprensible.
Licitaciones públicas: ¿Debe estar inscrito el plan de igualdad de la empresa para poder participar?
La contratación pública se utiliza cada vez más para imponer a las empresas el cumplimiento de obligaciones sociales y de carácter laboral.
Es el caso, por ejemplo, de la obligación de contar con un plan de igualdad, que ya se establecía para las empresas de más de 50 trabajadores desde 2019, si bien con un régimen transitorio específico que otorgaba determinados plazos para tener aprobado dicho plan: 1 año para las empresas de 150 a 250 trabajadores; 2 años para las empresas de 100 a 150 trabajadores; y 3 años para las empresas de 50 a 100 trabajadores; plazos, todos ellos, computados desde el 7 de marzo de 2019 (art. 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificado por el Real Decreto-ley 6/2019).
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ya incorporaba, desde su aprobación, una prohibición de contratar para aquellas empresas de más de 250 trabajadores que no cumplieran con la obligación de contar con un plan de igualdad (art. 71.1.d) LCSP).
Ahora, finalizado el período transitorio otorgado a las empresas por la normativa sectorial para aprobar este plan, se ha modificado la prohibición de contratar de la LCSP, para extenderla a todas las sociedades de más de 50 trabajadores (Disp. Final 27ª de la Ley General de Presupuestos del Estado para 2023, que modifica el art. 71.1.d) LCSP).
Así, desde el 1 de enero de 2023, para participar en una licitación pública, todas las empresas de más de 50 trabajadores deben contar con un plan de igualdad.
Ahora bien, ¿es suficiente, a estos efectos, la aprobación interna del plan de igualdad, o bien debe este hallarse inscrito en el Registro de la autoridad laboral competente?
Respecto a ello se han producido pronunciamientos distintos:
- Por una parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 1664/2022, de 29 de diciembre, ha considerado que la inscripción del plan de igualdad, si bien es obligatoria conforme a la legislación laboral, no tiene carácter constitutivo, sino únicamente efectos de publicidad. Por ello, habida cuenta de que el artículo 71.1.d) de la LCSP exige únicamente “contar” con un plan de igualdad, considera que no es exigible su inscripción para poder participar en la licitación.
- Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en su Resolución 581/2022, de 7 de diciembre, considera que la inscripción del plan de igualdad no es un mero requisito formal, pues conlleva un previo control de legalidad del contenido de dicho plan por la autoridad laboral, y concluye que “solo a partir de la inscripción en registro, el plan de igualdad goza de virtualidad plena y permite entender cumplida la normativa sectorial vigente en esta materia”.
- Por último, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 125/2022, de 23 de diciembre, ha considerado que no se encuentra dentro de sus competencias valorar si el requisito de la inscripción del plan de igualdad tiene carácter sustantivo, puesto que dicha cuestión no se resuelve aplicando la normativa de contratación pública; y ha inadmitido por tanto este argumento como motivo del recurso especial en materia de contratación.
Tampoco está claro si, en el caso de que la empresa no cuente con el plan de igualdad preceptivo, puede justificar en el trámite de audiencia la adopción de medidas de corrección (self-cleaning), de acuerdo con el artículo 72.5 LCSP y con el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE (véase sobre ello la Resolución 26/2023, de 27 de enero del TARCJA).
En definitiva, ello se perfila como un nuevo elemento de litigiosidad en el ya complejo ámbito de la contratación pública, que añade una nota de incertidumbre a las obligaciones de los licitadores que quieran optar a un contrato público.
En todo caso, ante la disparidad de criterios de los Tribunales Administrativos y a la espera de que la jurisdicción contenciosa-administrativa se pronuncie definitivamente sobre ello, es recomendable que las empresas de más de 50 trabajadores tengan el plan de igualdad aprobado e inscrito en el Registro correspondiente.
La creciente salida al mercado de proyectos de “startups” y “scale-ups” justifica el interés legislativo por estas empresas y las nuevas fórmulas societarias y fiscales para potenciarlas. Es el caso de la Ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes, más conocida como Ley de Startups, y de la Ley Crea y Crece, que traen cambios dirigidos a agilizar la creación y crecimiento de las jóvenes empresas.
El 15 de febrero Toda & Nel-lo organizó para sus clientes el webinar ‘Ley Crea y Crece y Ley de Startups en 2023: novedades legales y fiscales’, en el que se analizaron las últimas novedades fiscales y mercantiles que recogen estas normas que impulsan la generación de nuevos negocios y la atracción de profesionales e inversores, potenciando la movilidad internacional.
Diego Unceta, abogado del área de Derecho Mercantil de Toda & Nel-lo, analizó el régimen mercantil de las startups y las novedades que traen la Ley Crea y Crece y la Ley de Startups. Por su parte, Albert Mestres, counsel del área de Derecho Tributario especializado en fiscalidad internacional, presentó la nueva Ley Beckham y otras novedades tributarias. Olivia Vera, abogada en Quantum Asesores y Consultores hizo hincapié en los nómadas digitales y explicó las peculiaridades de los permisos de residencia para este tipo de profesionales.
Para cualquier duda o cuestión relacionada con alguna de estas leyes recientemente aprobadas, puede ponerse en contacto con los abogados especialistas Diego Unceta o Albert Mestres.
La entrada en vigor de las leyes Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) y la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (conocida como la “Ley de Startups”), pretende adaptar nuestro ordenamiento jurídico en materia de creación de negocios a los requisitos de simplificación de procedimientos y fomento institucional del emprendimiento e inversión que se exigen tanto a nivel internacional, como nacionalmente por los sectores más afectados.
Antecedentes
Ya en un primer inicio en 2013, tras las consecuencias de la crisis económica, se llevaron a cabo ciertas medidas novedosas para el apoyo al emprendimiento, mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (“Ley de Apoyo al Emprendedor”).
En materia mercantil, además de dotar de una definición de la figura del emprendedor, esta norma introdujo, entre otras y principalmente: (i) la creación de las figuras del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva; y (ii) la creación y regulación de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), el sistema CIRCE y los Documentos Únicos Electrónicos (DUE), para permitir la simplificación e implementación electrónica del inicio de la actividad emprendedora.
Ley Crea y Crece
Actualmente, debido a la pandemia provocada por la COVID-19 y la guerra de Ucrania, la Unión Europea ha aprobado los Planes NextGenerationUE, consistentes en fondos destinados a los Estados miembros para su recuperación y modernización económica. Con motivo lo anterior, España aprobó un Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia destinado a implementar los fondos recibidos y, entre ellos, medidas concretas para resolver las debilidades estructurales detectadas en la economía española y consistentes en: (i) los costes y barreras regulatorias y administrativas asociadas al inicio de la actividad económica; (ii) las malas prácticas en el pago a proveedores (que afectan fundamentalmente a PYMES y autónomos (-99% del tejido productivo español-); y (iii) la falta de liquidez de las pequeñas empresas. En este contexto, se ha promulgado la Ley Crea y Crece.
Implicaciones mercantiles
En el ámbito mercantil, esta ley regula novedosamente la constitución de sociedades limitadas con un capital mínimo de 1 euro. Esto adaptaría nuestro régimen de creación de sociedades a la regulación presente en los países vecinos, volviéndonos más competitivos. También se eliminan las figuras de sociedad limitada en formación sucesiva y sociedad limitada nueva empresa (de escasa acogida en la práctica).
Por otro lado, se da otra vuelta de tuerca a la constitución telemática de sociedades y de forma estandarizada, introduciendo modificaciones a dicho régimen e imponiendo una alta presión a los notarios que están obligados a (i) informar en todo caso a los fundadores de la posibilidad de crear las sociedades telemáticamente y a bajo coste, y (ii) no poder rechazar este tipo de constituciones. Todo lo anterior, bajo la supervisión del ministerio correspondiente que realizará un seguimiento y hará público anualmente el cumplimiento de estas medidas por cada notario.
También se refuerza la protección de las pymes frente a la morosidad comercial aumentando los requisitos de información sobre pago a acreedores en las cuentas anuales, protección en ámbito administrativo y considerando desleal la morosidad comercial.
Ley de Startups
Y, conjuntamente con la Ley Crea y Crece y en el mismo contexto, se promulga la Ley de Startups, consistente en una multitud de adaptaciones y novedades normativas del actual ordenamiento jurídico para adecuarlo a las características específicas de estas empresas, de sus fundadores y de los nómadas digitales que desean establecerse en España.
En particular y como carácter introductorio, esta Ley define y establece los requisitos para considerar una empresa como emergente (o startup), requiriendo, entre otros, ser empresas jóvenes (5–7 años), pequeñas (volumen de negocios máximo de 10 millones) y que su modelo de negocio tenga un especial carácter innovador y escalable, que serán acreditados por ENISA, así como un riesgo de fracaso implícito. El carácter de empresa emergente deberá ser inscrito en el Registro Mercantil para que se apliquen los beneficios.
En cuanto a las novedades mercantiles, respondiendo a las necesidades normativas de estos negocios, se regula: (i) la adquisición derivativa de las sociedades limitadas de sus participaciones en autocartera, para destinarlas a un plan de retribución hasta un máximo del 20% del capital (cumpliendo ciertos requisitos -previsión en estatutos y aprobación por junta, entre otros-); (ii) reducción de plazos de inscripción de las startups en Registro Mercantil; (iii) inscripción de pactos de socios en el Registro Mercantil; y (iv) la no aplicación de la causa de disolución del desequilibrio patrimonial con motivo de pérdidas durante los tres primeros ejercicios (salvo cuando proceda la declaración de concurso de acreedores).
Por último, también se introducen ciertas medidas relativas a los números de identificación extranjeros (NIE), como eliminar la necesidad de que los inversores extranjeros deban obtener el NIE si no van a residir en España. Medidas que seguro que aliviarán los trámites burocráticos que eran necesarios hasta ahora.
Se puede observar la principal evolución normativa en otras materias en el artículo completo.
Enlaces de Interés: ley modificaciones estructurales
Dentro de las numerosas novedades fiscales que han marcado el final del año 2022, se destacan a continuación algunas de las más importantes en materia del Impuesto sobre Sociedades.
1) Medidas introducidas por Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023
A. Tipo de gravamen reducido
Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2023 y con vigencia indefinida, se crea un tipo de gravamen reducido del 23 % para aquellas entidades que cumplan con los siguientes requisitos:
- Tener un importe neto de la cifra de negocios del período impositivo inmediato anterior inferior a 1 millón de euros. A estos efectos, el importe neto de la cifra de negocios se determinará de acuerdo las reglas previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 101 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
- No tener la consideración de entidades patrimoniales en los términos establecidos en la LIS.
B. Amortización acelerada de determinados vehículos en el Impuesto sobre Sociedades
Las inversiones en vehículos nuevos FCV, FCHV, BEV, REEV o PHEV (según definición del anexo II del Reglamento General de Vehículos), podrán amortizarse en función del coeficiente que resulte de multiplicar por 2 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización oficialmente aprobadas siempre que:
- Estén afectos a actividades económicas.
- Entren en funcionamiento en los períodos impositivos que se inicien en los años 2023, 2024 y 2025.
2) Medidas temporales en la determinación de la base imponible en el régimen de consolidación fiscal introducidas por la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y por la que se crea el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, y se modifican determinadas normas tributarias.
En esta Ley, dentro de esas modificaciones de “determinadas normas tributarias”, se ha incluido una modificación temporal a la LIS que reviste gran trascendencia para los grupos fiscales, ya que se introduce una limitación a la compensación de las pérdidas que se generen en los periodos iniciados en 2023.
Así, con efectos para los periodos impositivos que se inicien en 2023, la base imponible del grupo fiscal se determinará mediante la agregación (i) del 100% de las bases imponibles positivas individuales y, esta es la novedad, (ii) del 50% de las bases negativas individuales.
Asimismo, se prevé que el importe de las bases imponibles negativas individuales no incluidas en la base imponible del grupo fiscal se integrará en la base imponible del mismo por partes iguales en cada uno de los diez primeros períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2024.
Esto será así incluso en el caso de que alguna de las entidades con bases imponibles negativas pendientes de integrar del año 2023 quede excluida del grupo, lo que supone convertir al grupo fiscal en el propietario de dichas pérdidas.
En este sentido, habrá que ver si a nivel contable es la entidad dominante quien deba reconocer el crédito fiscal por bases imponibles negativas pendientes de compensar (la redacción de la norma lleva a pensar que sí).
Por último, en el supuesto de pérdida del régimen de consolidación fiscal o de extinción del grupo fiscal, el importe de las bases imponibles negativas individuales afectadas por esta medida temporal que esté pendiente de integración en la base imponible del grupo, se integrará en el último período impositivo en que el grupo tribute en el régimen de consolidación fiscal.
Esta redacción suscita dudas en cuanto a cómo se recuperarían esas bases imponibles negativas en caso de que el grupo fiscal genere una base imponible negativa en el ejercicio en el que se produzca su extinción.
Las sociedades de capital deberán disolverse, entre otras causas, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Así lo indica el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC” o “Ley de Sociedades de Capital” indistintamente).
Cuando concurre dicha causa de disolución, el artículo 365 LSC impone la obligación de los administradores a convocar junta general en el plazo de 2 meses para la adopción el acuerdo de disolución o para adoptar las medidas necesarias para la remoción de la causa de liquidación. Deviniendo, los administradores, de acuerdo con el artículo 367 LSC, responsables solidariamente de las deudas sociales en caso de incumplir la obligación de convocar la junta general en plazo.
Sin embargo, a efectos de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, teniendo en cuenta la situación económica y social generada por la crisis sanitaria COVID-19, se introdujo por la Ley 3/2020 una serie de medidas de modo que se permitiera a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas.
Entre dichas medidas, el artículo 13 de la Ley 3/2020 introducía la suspensión de la causa de disolución por pérdidas del art. 363.1.e) LSC, no tomándose en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 para determinar dicha causa de disolución.
En 2021 se volvió a modificar el mismo artículo por el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, haciendo extensiva la suspensión de causa de disolución por pérdidas, no únicamente para las pérdidas acaecidas durante el 2020 si no también las del ejercicio 2021. El mismo artículo modificado, indicaba que “si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.
Actualmente y, tras la modificación del artículo 13 de la Ley 3/2020, se dispone que “[…] no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024. Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley -haciendo referencia a la LSC-, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.
Dicha extensión, que no debe considerarse como moratoria concursal, simplemente aplicará para determinar si se está en causa de disolución. Sin embargo, los administradores de aquellas sociedades que hayan tenido pérdidas durante los años 2020 y 2021 tendrán el deber de seguir actuando con comedimiento y cumpliendo las obligaciones legales, puesto que, a pesar de no contabilizar dichas pérdidas a efectos de determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución (es decir, cuando dichas pérdidas conlleven que el patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social), las pérdidas se deben seguir teniendo en cuenta para la toma decisiones, puesto que estas no desaparecen.
Es más, el artículo 13 no modifica las obligaciones de los administradores respecto a la solicitud de concurso de acreedores en caso de situación de insolvencia, sino que dispone expresamente en su apartado segundo, que todo lo indicado se entiende “sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
Por lo tanto, en caso de encontrarse la sociedad en situación de insolvencia, los administradores tendrán la obligación de atender a las medidas dispuestas en la Ley Concursal.
Dicha “moratoria societaria”, no obstante, parece una medida a corto plazo, un intento por salvaguardar los intereses económicos aquellas compañías que vienen sufriendo pérdidas a raíz de la Pandemia, sin tener en cuenta, sin embargo, que muchas de ellas actualmente también están sufriendo de las consecuencias de la guerra en Ucrania y algunas de ellas incluso arrastran otras pérdidas coyunturales. Es más, algunas de ellas, de no tomar las medidas necesarias a tiempo, seguirán acumulando grandes pérdidas que no podrán equilibrarse con los resultados del ejercicio 2023.
Esta medida puede llegar incluso enmascarar los graves problemas por los que está pasando la sociedad, dando una falsa sensación de estabilidad que, en vez de alertar a la Sociedad para detectar dichos problemas económicos y promover la toma de medidas para equilibrar las pérdidas acumuladas (por ejemplo ampliaciones y/o reducciones de capital, aportaciones de los socios para pérdidas, préstamos participativos) y paliar la situación de pérdidas económicas que están sufriendo, simplemente retrasa la toma de dichas decisiones, dejando problemas estructurales, que una vez levantada la medida la Sociedad, no podrán revertir por ser demasiado tarde.
Por todo lo expuesto, es importante que, en caso de situación de desbalance patrimonial por pérdidas graves o incluso en caso de encontrarse la sociedad en una situación de insolvencia actual o inminente, la sociedad cuente con un asesoramiento jurídico especializado tanto en el ámbito mercantil, preconcursal, concursal y fiscal, que ayude a determinar las medidas a adoptar más adecuadas.
El pasado 23 de diciembre de 2022 se publicó la Ley Orgánica 14/2022, por la que se establecían como inhábiles los días que transcurren desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero del año siguiente con el fin de compatibilizar los principios de seguridad jurídica, el derecho de defensa y los derechos de los y las profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia, concretamente, el derecho al descanso y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en dicho periodo.
En la jurisdicción social esa inhabilidad procesal no afecta a las siguientes cuestiones tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución (modalidades procesales de):
- a) Despido.
- b) Extinción del contrato de trabajo (ET art.50, 51 y 52).
- c) Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (ET art.139).
- d) Impugnación de altas médicas.
- e) Vacaciones.
- f) Materia electoral.
- g) Conflictos colectivos. Impugnación de convenios colectivos. Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.
No obstante lo anterior, la precitada LO 14/2022 aprovechó para incluir un nuevo tipo penal.
Por este, a partir del 12 de enero 2023, serán castigados con penas de prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses quienes impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra del requerimiento o sanción administrativa.
Parece que, con esta nueva tipificación, “impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo” debe entenderse que aplicará a quienes contraten lo que ha venido denominándose como “falsos autónomos“.
Sin embargo, recientemente se ha visto cómo se utilizaba la figura del «falso autónomo» a través de las nuevas tecnologías o sistemas automatizados, que podrían generar un incumplimiento masivo en la correcta utilización del contrato laboral. O, tal vez, también se utilice en casos de cesión ilegal, ya sea a través de ETT o de subcontratas.
Es decir, el nuevo precepto está concebido para garantizar la propia relación laboral mediante la sanción de aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras y luchar contra la elusión de las responsabilidades empresariales.
No obstante, la protección de los trabajadores se encuentra ya en el ordenamiento jurídico laboral y, por tanto, todo hace pensar que estas nuevas formas de criminalidad, sitas en el derecho penal, precisarán de una conducta agravada. Así, el propio tipo penal exige que las condiciones ilegales ajenas al contrato de trabajo sean “impuestas”. Por lo que siempre que existiera un acuerdo firmado no debería poder aplicarse dicho tipo penal.