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A pesar de la literalidad de lo establecido en la Ley, el pasado 15 de noviembre de 2023, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) emitió una resolución (la Resolución) sobre los posibles efectos que puede acarrear la ausencia del órgano de administración en una junta general.

En el marco del derecho mercantil, y de acuerdo con lo estipulado en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), se ha entendido hasta ahora que la presencia física de los miembros del órgano de administración en la junta general de la sociedad es del todo necesaria para que esta sea válida. Concretamente, el artículo 180 de la LSC dispone que los administradores deben asistir a las juntas generales con base en la obligación de información que tienen para con los socios. No solo regula esta cuestión la LSC, sino que también hay sentencias del Tribunal Supremo (TS) que la tratan. En este sentido, el TS ha dictaminado que la asistencia es una obligación que deriva de la competencia orgánica del cargo de administrador, por lo que no puede delegarse, dada la indefensión que puede provocar en los socios la ausencia del administrador, aunque esté representado por un tercero.

Ahora bien, pese a esto, en fecha 15 de noviembre de 2023, la DGSJFP emitió una resolución en sentido contrario, de modo que la no presencia del órgano de administración en una junta general no debe ser considerado automáticamente como causa de nulidad de la misma, dado que existen situaciones particulares en que puede no ser nula de facto.

Por ello, a continuación, se procede a explicar las importantes consecuencias de dicha Resolución en el derecho societario.

Los hechos que motivaron la Resolución fueron la convocatoria de una junta general para el nombramiento de un nuevo administrador mancomunado, con ocasión del fallecimiento del anterior. Los dos administradores mancomunados restantes de la sociedad, que además eran socios, no estuvieron físicamente presentes en dicha junta general, pero sí representados por sendos apoderados.

El Registrador Mercantil calificó la escritura de nombramiento del nuevo administrador mancomunado con defectos insubsanables, arguyendo lo establecido en el art. 180 LSC y lo dictaminado por el TS. De este modo, se aplicó la teoría general.

Se solicitó entonces nueva calificación mercantil, calificándose por segunda vez con sentido negativo por otro Registrador Mercantil pero, esta vez, a diferencia de la primera calificación, con defectos de carácter subsanable. La señalada sentencia del TS fue esgrimida por el recurrente argumentando que la junta general está habilitada para adoptar acuerdos sin que sea necesaria la presencia física del administrador, pero estableciendo que debe ponderarse cada caso en concreto. Y finalizaba señalando que es por ello que, en principio, el TS rechaza la posibilidad de que los administradores puedan ser representados por terceros.

Destacar que la teoría que se viene aplicando para este tipo de supuestos es la necesidad de que el órgano de administración esté presente, no representado. Así, en una anterior resolución de la DGSJFP, de 5 de septiembre de 2022, se entendió que la elección corresponde a la junta general, sin que el administrador designado pueda delegar su competencia, fuera de los supuestos previstos legalmente. La razón se encuentra en que los representantes de los administradores no están sujetos al régimen de responsabilidad establecido en la LSC causando, por ende, indefensión a los socios.

Por otro lado, varias Audiencias Provinciales han dictado sentencias estableciendo la obligatoriedad de asistencia de los administradores, aunque sea solo de uno de ellos.

Volviendo a la Resolución que nos ocupa, dadas las calificaciones negativas de inscripción de la escritura de nombramiento, los recurrentes interpusieron recurso ante la DGSJFP. Se alegó que los administradores estuvieron representados en la junta general no en su condición de tales, sino en su condición de socios, aduciendo que entonces la junta general fue válida a pesar de las citadas ausencias. Se señaló que la presencia de un órgano de administración acéfalo, es decir, incompleto, al haber fallecido uno de los administradores, no habría satisfecho igualmente la exigencia del art. 180 LSC y que el deber de informar a los socios puede realizarse mediante delegación, destacando que ninguno de los socios solicitó información relativa a la junta general. En definitiva, se adujo que es posible la infracción del art. 180 LSC sin que ello signifique necesariamente la infracción del derecho de información de los socios.

La DGSJFP resolvió considerando que la asistencia a la junta general constituye un deber indelegable, destacando que los socios pueden elegir como presidente y secretario a otras personas distintas de los administradores para la junta en cuestión.
Asimismo, destacó que la ausencia de los administradores no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad, porque esto es sería tanto como dejar al albur de la decisión de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social, dado que su ausencia, expresa o no, equivaldría a bloquear la vida social de la sociedad.

Por otro lado, con respecto a la posible violación del derecho de información de los socios, los requisitos procedimentales deben tener carácter esencial para que pueda operar la nulidad o anulabilidad.

Por todo ello, la DGSJFP acordó estimar el recurso y revocar la calificación negativa.

Expuesta la Resolución, podemos afirmar que, a pesar de la obligación establecida en el art. 180 LSC sobre la obligación de la presencia física de los administradores en juntas generales con relación al derecho de información de los socios, caben excepciones debiendo examinar cada situación en particular, no siendo directamente nula o anulable la junta general que se celebre sin la presencia física de los administradores, siempre que la ausencia no haya privado a los socios de alguno de sus derechos.

En todo caso, se trata sólo de una interpretación administrativa de la DGSJFP que carece todavía de un refrendo jurisprudencial definitivo por lo que Toda & Nel-lo recomienda la presencia del órgano de administración con el objeto de evitar posibles problemas como el tratado en el presente artículo.

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El recién aprobado Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (Real Decreto-ley 6/2023) ha modificado nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), e incluye reformas procesales relevantes, entre las cuales destacan las siguientes:
 

(i) Celebración de vistas y actos de juicio de forma telemática: el Real Decreto-ley 6/2023 establece que los actos de juicio, vista, audiencias, comparecencias, declaraciones y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que las oficinas judiciales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios.

No obstante, se prevén excepciones: en concreto, para el caso de exploración de personas menores de edad o personas con discapacidad (a no ser que el Juez o Tribunal disponga otra cosa, en atención a las circunstancias del caso).
 

(ii) Ampliación del ámbito del juicio verbal: el Real Decreto-ley 6/2023 amplia el ámbito del juicio verbal.

Así, el mismo incluye tres nuevos supuestos que se decidirán en juicio verbal en atención a la materia y que son: (i) las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia; (ii) aquéllas en las que se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, siempre que versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, sea cual fuere dicha cantidad; y (iii) aquéllas en las que se ejercite la acción de división de cosa común.

Asimismo, se amplía la cuantía (de 6.000.-€ a 15.000.-€) de las demandas que deban decidirse por juicio verbal.
 

(iii) Modificación del momento de aportación del informe pericial en el juicio verbal: se modifica el artículo 337 de la LEC relativo al momento de aportación del informe pericial en el juicio verbal cuando no hubiere sido posible presentarlo junto con la demanda o contestación.

Así, se establece que, en este caso, deberán aportarse en cuanto se disponga de ellos o 30 días desde la presentación de la demanda o de la contestación en el juicio verbal. Este plazo podrá ser prorrogado por el tribunal cuando la naturaleza de la prueba pericial así lo exija y exista una causa justificada.
 

(iv) Se introduce un nuevo artículo (artículo 43 bis de la LEC) que regula la cuestión prejudicial europea. El citado artículo prevé que, cuando el tribunal estime que para poder emitir su fallo resulte necesaria una decisión sobre la interpretación o validez del Derecho de la Unión, podrá plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE»), acordándose la suspensión de las actuaciones hasta que conste en autos la resolución del TJUE que decida la cuestión prejudicial.

Asimismo, cuando se encuentre pendiente ante TJUE una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, si el tribunal estima necesaria la decisión del TJUE para resolver el litigio, podrá asimismo suspender motivadamente el procedimiento.

(v) Procedimiento testigo: El Real Decreto-ley 6/2023 regula el nuevo "procedimiento testigo".

Así, en los casos de demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación, el letrado o letrada de la Administración de Justicia procederá a dar cuenta al tribunal, con carácter previo a la admisión de la demanda, cuando considere que: (i) la misma incluye pretensiones que están siendo objeto de procedimientos anteriores planteados por otros litigantes, (ii) que no es preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante y (iii) que las condiciones generales de contratación cuestionadas tienen identidad sustancial.

En este caso, las Partes podrán solicitar que el procedimiento se someta a la regulación de este artículo. El tribunal dictará auto acordando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en el procedimiento identificado como «procedimiento testigo» (tramitándose el procedimiento testigo con carácter preferente) o, en su caso, dictará providencia acordando seguir con la tramitación del procedimiento.
 

(vi) Condena en costas: por último, el Real Decreto-ley 6/2023 incluye modificaciones sobre la condena al pago de las costas del procedimiento, en concreto:

- En el incidente de acumulación de acciones, se imponen las costas solo para el caso de temeridad o mala fe: el Real Decreto-ley 6/2023 modifica el artículo 85 de la LEC, al establecer que solo se condenará al pago de las costas del incidente de acumulación de acciones a la parte que hubiere promovido el incidente con temeridad o mala fe (antes no se requería el requisito de temeridad o mala fe).

- En apelación y casación:

En cuanto a las costas del recurso de apelación, se aplicará el criterio de vencimiento objetivo apelación en todo caso (cuando antes solo se aplicaba en caso de desestimación total de las pretensiones).

Asimismo, el Real Decreto-ley añade una excepción a la condena al pago de las costas en caso de desestimación del recurso de casación, al establecer que las mismas se impondrán a la parte recurrente «salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento».

- En la ejecución provisional: se establece expresamente que las costas de ejecución provisional no serán a cargo del ejecutado cuando el mismo haya cumplido con lo dispuesto en el auto que despachó la ejecución dentro del plazo de veinte días desde que le fue notificado.

De conformidad con la Disposición Final 9, apartado 2º in fine, del Real Decreto-ley 6/2023, las reformas procesales analizadas entrarán en vigor el próximo 20 de marzo de 2024.

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En el marco del derecho laboral es motivo de análisis la procedencia o no del despido objetivo por amortización del puesto de trabajo en aquellos supuestos que, de forma posterior al despido, se lleva a cabo una nueva contratación para un puesto de trabajo similar al amortizado, con tareas semejantes o compartidas.

Este tipo de acciones que se realizan por parte de las empresas son evaluadas por los tribunales bajo los siguientes criterios legales y jurisprudenciales:

1. Legalidad del despido objetivo: Los despidos objetivos deben basarse en casusas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la eliminación de los puestos de trabajo.
2. Evaluación de razonabilidad: Los tribunales evalúan si las contrataciones posteriores son razonables con el contexto del despido. Cuestionando el caso de posteriores contrataciones para los mismos puestos.
3. Control judicial: Los jueces examinan la existencia y legalidad de la causa alegada para el despido y la adecuación de la causa y medida de despido adoptada.
4. Posibles consecuencias de contrataciones posteriores: Se debe demostrar que las contrataciones posteriores invalidan las razones del despido objetivo, para pasar a considerarlos improcedentes o nulos. Esto puede llevar a la readmisión de los trabajadores despedidos o al pago de indemnizaciones.
5. Jurisprudencia: La jurisprudencia tiende a proteger a los trabajadores contra practicas empresariales que pueden ser consideradas como elusivas o abusivas. Aunque también se evalúa la legalidad y razonabilidad de los despidos de cada supuesto en concreto. Las empresas tienen una cierta libertad de gestión, pero deben ser coherentes y estar justificadas legalmente.

Tradicionalmente, el posicionamiento jurisprudencial ha sido claro en aquellos casos en los que, tras un despido objetivo, la empresa realiza contrataciones posteriores para puestos de trabajo muy similares a los amortizados. La acción de la empresa podía ser invalidada al considerar que había una conexión directa entre los despidos y las contrataciones posteriores.

Esta interpretación ha sido expuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia 915/2016, de 28 de octubre de 2016, la cual reitera que, cuando tras la amortización de puestos de trabajo se procede a contratar a otros empleados para el mismo puesto de trabajo, se considera práctica ilegitima. Por lo que el alto Tribunal declara el despido objetivo realizado como improcedente porque, aunque concurren causas, la empresa ha procedido a hacer contrataciones que enervan la razonabilidad de las medidas adoptadas.

Sin embargo, este criterio establecido por los Tribunales ha evolucionado recientemente revelando un enfoque distinto; ofreciendo una interpretación más amplia y positiva para las empresas al priorizar la libertad de gestión de la empresa, sin olvidarse de la correcta adecuación de la causa extintiva y la medida adoptada por la empresa.

Este cambio de tendencia se ha puesto de manifiesto en la muy reciente sentencia 732/2023, de 10 de octubre de 2023, dictada también por el Tribunal Supremo.

En la citada sentencia, el TS unifica doctrina declarando la procedencia del despido objetivo. La cuestión central radica en determinar si la contratación de un trabajador que asume algunas de las funciones del trabajador despedido en fechas cercanas al despido afecta la razonabilidad de la medida extintiva. Por medio de la carta de despido se aportaron razones que justificaban y acreditaban que las actualizaciones de las causas económicas afectaban directamente al puesto de trabajo del trabajador despedido, acreditando notablemente que no se vulneraba ningún derecho fundamental del trabajador.

El Tribunal aprecia libertad de la gestión de la empresa para tomar decisiones referentes al funcionamiento y administración interna de la empresa ya que la practica realizada es equilibrada con la responsabilidad social y legal de la sociedad. Por lo que el Tribunal Supremo determina que la decisión empresarial es equilibrada en la autonomía de la responsabilidad y el cumplimiento normativo.

Por último, cabe subrayar la novedad que supone la precitada sentencia, dado que la interpretación realizada por el Tribunal Supremo ha significado un giro sustancial en la interpretación actual pues establece que la contratación de un nuevo empleado antes del despido de otro, que después asume las funciones de este último, no implica necesariamente que la amortización del puesto de trabajo haya sido fraudulenta.

Consiguientemente, se ha establecido un criterio casuístico por el cual, para que el despido sea considerado procedente, primeramente, se deben acreditar las causas justificativas del despido y, en segundo lugar, no se debe poder establecer una conexión relevante entre las nuevas contrataciones y la amortización de los puestos de trabajo involucrados en el despido. 

En virtud de lo expuesto, realizar nuevas contrataciones que asuman las funciones de las personas trabajadoras despedidas, no implicará necesariamente la improcedencia del despido, sino que se entenderá que, dentro de criterios razonables y proporcionales aplicados casuísticamente, las nuevas contrataciones que asuman parte de las funciones desarrolladas por el trabajador despedido, forman parte de la libertad de gestión empresarial y no deberían afectar a la calificación del despido si quedan acreditadas las causas del mismo.
 

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El pasado 31 de octubre de 2023, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) dictó sentencia por la que ponía fin a la controversia existente entre Audiencias Provinciales a la hora de resolver sobre la prescripción de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales. Puede accederse a la sentencia a través del siguiente enlace.

Hasta la fecha, había dos posturas a la hora de interpretar cuando los administradores dejarían de responder con su patrimonio de las deudas sociales cuando incurrieran en un supuesto del artículo 367 Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), esto es, para el caso de que no convoquen junta general en dos meses desde que detecten que la sociedad se encuentra en causa de disolución.

Por un lado, una parte de las Audiencias Provinciales consideraban que la prescripción de la acción para reclamar responsabilidad a los administradores prescribía de acuerdo con lo previsto en el artículo 949 del Código de Comercio (“CCom”). Es decir, la acción podría ejercitarse mientras el administrador permaneciera en el cargo y hasta los cuatro años siguientes a su cese.

Por otro lado, otra parte de las Audiencias Provinciales sostenían que procedía aplicar el plazo de prescripción previsto en el artículo 241 de la LSC, esto es un plazo de 4 años a contar desde que la acción pudiera ejercitarse.

El Tribunal Supremo pone fin al debate y defiende que no procede aplicar ni el artículo 949 del CCom ni el artículo 241 de la LSC. El primero, porque tras la entrada en vigor de la LSC, su ámbito ha quedado reducido a las sociedades personalistas. Y, el artículo 241 LSC, porque regula exclusivamente las acciones individual y social (acciones de daños) y no propiamente la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

Por contra, el Tribunal Supremo entiende que el plazo de prescripción de la acción del artículo 367 LSC es el de los garantes solidarios. Es decir, la prescripción de la acción que se ejercita para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores será la misma que la de la obligación garantizada (la deuda social), la cual dependerá de su naturaleza (contractual, extracontractual, etc.). Ello por cuanto el Tribunal Supremo entiende que entre la sociedad y el administrador existe una relación de solidaridad propia derivada de la aceptación del cargo y de la previsión del artículo 367 LSC.

Por tanto, la acción que se ejercita contra el administrador es la misma que se ejercita contra la sociedad para reclamar la deuda social y, en consecuencia, el plazo de prescripción y el inicio de su cómputo será el mismo. Asimismo, al ser responsables solidarios, la interrupción de la prescripción aprovechará y perjudicará de igual manera a todos los acreedores y deudores de conformidad con los artículos 1973 y 1974 del Código Civil.

En definitiva, se trata de una sentencia novedosa y muy relevante al sentar un nuevo criterio y poner fin a la controversia entre Audiencias Provinciales. No obstante, no puede pasarse por alto que ha sido dictada por la Sala y no por el Pleno del Tribunal Supremo, por lo que no es susceptible de sentar, por el momento, jurisprudencia.

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El Tribunal Supremo ha descartado la responsabilidad patrimonial del Estado en relación con los daños sufridos por una empresa del sector de la hostelería como consecuencia de los reales decretos del estado de alarma aprobados en el año 2020 para evitar la propagación de la pandemia de COVID-19.

En su Sentencia de 31 de octubre de 2023 la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo parte de la premisa que los daños reclamados se imputan principalmente a las restricciones contenidas en los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, que tienen la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley. En consecuencia, analiza si se cumplen los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador.

Según el Tribunal Supremo, los requisitos para apreciar dicha responsabilidad no se cumplen, puesto que la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad parcial de los reales decretos del estado de alarma estableció que dicha declaración no comportaba, por sí misma, un título para apreciar la responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, la sentencia también considera que los daños sufridos por los actos legislativos examinados no son antijurídicos, puesto que las medidas adoptadas fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios.

Por último, debe tenerse en cuenta que la Sentencia no se pronuncia sobre la posible responsabilidad patrimonial relacionada con otras disposiciones o actuaciones distintas de las examinadas, tanto si estas provienen de la Administración General del Estado como de las Comunidades Autónomas.

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