Actualité et publications

Las opiniones de los internautas publicadas en páginas web como TripAdvisor suponen un importante escaparate en negocios como la hostelería y la restauración. Sin embargo, las opiniones no siempre son favorables a los intereses de los titulares de los mismos, hecho que precisamente propició el procedimiento judicial objeto de este artículo.

El pasado 18 de septiembre de 2019, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictó sentencia absolviendo a TripAdvisor de una demanda por competencia desleal interpuesta por una empresa que había recibido críticas negativas en el portal.

Las críticas negativas que fundamentaban la base de la demanda fueron calificadas por la empresa demandante de falsas y dañinas para la imagen de sus negocios. En consecuencia, la demandante solicitaba que se condenara a TripAdvisor a reparar el daño que dichos comentarios habían producido en sus negocios.

El Juez de lo Mercantil desestimada la demanda basándose, por un lado, en que el portal efectúa un doble control de las opiniones que suben los usuarios a la red: uno proactivo y otro reactivo; y por otro, en que TripAdvisor no basa su modelo de negocio en la mayor o menor reputación de los establecimientos que tienen un perfil creado su web.

En consecuencia, el Juzgado desestima la demanda formulada por la empresa receptora de las críticas negativas, sin expresa condena en costas dado que concurren notas suficientes de novedad, de dificultad y razonables dudas de derecho.

08.01.2020

Desde Toda & Nel-lo queremos recordar que el pasado 1 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto Ley 6/2019 (RD 6/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con el que se establecieron modificaciones que pretenden conseguir una mayor igualdad entre mujeres y hombres.

Una de las modificaciones más mencionadas fue la realizada en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, por la que se estableció la obligación de elaborar y aplicar un Plan de Igualdad también en empresas con menos de 250 trabajadores. La preceptiva obligación de disponer de un plan de igualdad había dependido -hasta la fecha- de si las empresas superaban ese número de trabajadores en platilla.

Ahora bien, la Disposición transitoria 12ª del precitado RD ha previsto una disminución del número de trabajadores en plantilla y que darán lugar a una inclusión paulatina de un mayor número de empresas en la obligación de disponer de un plan de igualdad. Así hasta que la medida alcance a las empresas con más de 50 trabajadores

En efecto, desde la fecha de publicación del RD 6/2019 (el pasado 7 de marzo de 2019) el número de trabajadores que circunscriben a las empresas en el obligado plan disminuye año tras año. De este modo:

- Las empresas de más de 150 y hasta 250 trabajadores contaban con un periodo de un año para la aprobación de los planes de igualdad.
- Las empresas de más de 100 y hasta los 150 trabajadores, disponen de un periodo de dos años desde la publicación del RD 6/2019.
- Las empresas de 50 a 100 trabajadores dispondrán de un periodo de tres años.

Consecuencia de lo anterior, el próximo 6 de marzo de 2020 será la fecha límite para que las empresas que cuenten con más de 150 trabajadores deban disponer ya de un plan de igualdad y, a su vez, se inicia la cuenta atrás para las empresas con más de 100 trabajadores, que dispondrán de un año para elaborar y aplicar el suyo.

Recordamos que otra de las novedades que trajo el RD 6/2019 fue que, el diagnóstico previo, sobre el que el plan aplicará medidas tendentes a una mayor igualdad, debe ahora negociarse con la representación de los trabajadores. No se trata pues de un proceso que pueda aplicar de forma unilateral la empresa.

En caso de incumplimiento de alguna de las materias previstas en relación a los planes de igualdad, se prevé la posibilidad de sancionar a la empresa por infracción grave en virtud de lo establecido en el artículo 7.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

07.01.2020

¿Siguen cometiendo las empresas graves errores en materia de compliance?

¿Los empresarios y los consejos de administración prestan la atención a este asunto que se merece?

¿Dónde es el primer sitio en el que mirar a la hora de configurar un plan de 'compliance' en una empresa?

¿Es difícil explicar a los empleados que tienen que informar de las actividades que son susceptibles de delito?

 

En esta entrevista para El Economista, el socio director de Compliance de Toda & Nel-lo Jordi Sot analiza las claves para implantar un programa de cumplimiento normativo eficaz según el tamaño, tipología o necesidades de cada empresa, los errores que se suelen cometer a la hora de configurar un plan de compliance, o los riesgos a los que más se enfrenta un abogado especializado en esta materia y cómo se afrontan dichos riesgos, como la falta de regulación en el uso de los sistemas informáticos, uno de los más frecuentes.

 

Leer entrevista completa 

03.01.2020

Afrontamos el final de 2019 y la apertura del nuevo año con numerosas incertidumbres acerca de posibles cambios fiscales que podrían producirse a lo largo de 2020. Las posibles mayorías en el Parlamento español para poder aprobar leyes tributarias están todavía por definir, si bien los pactos explorados entre grupos políticos de izquierdas dibujan un escenario de subida de impuestos sobre las rentas del capital, tanto para personas físicas como sociedades.

A modo de ejemplo, se espera que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la base del ahorro (en la cual se integran los rendimientos por intereses, dividendos o las ganancias en la venta de activos) deje de tributar a un tipo máximo del 23%, quizá para elevarse hasta un 27%. Ello ocasiona que muchas empresas familiares se animen ahora a repartir dividendo a sus socios procedentes de beneficios acumulados (y no reinvertidos) en el pasado.

En paralelo, la posibilidad de que se instaure un gravamen mínimo en la percepción de dividendos por una sociedad (de manera que del típico beneficio del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades pudiera ver sensiblemente reducido su efecto, pasando de exención plena a exención del 95%), está llevando a muchas filiales –nacionales o extranjeras– a acordar (incluso en el mismo año 2019, de ser posible) un dividendo a favor de su sociedad matriz.

En ese sentido, el periódico Expansión, en su edición del pasado miércoles 18 de diciembre y citando a Toda & Nel-lo y al abogado Albert Mestres (counsel de Derecho Tributario) como experto en esta temática, se hacía eco de estos movimientos patrimoniales, que abarcan un amplio espectro de contribuyentes, desde sociedades cotizadas a empresas medianas o de tipo familiar.

Sea como fuere, convendrá analizar al detalle cada caso concreto, considerando los “timings” (así como eventuales efectos retroactivos de las medidas fiscales que puedan resultar aplicables) y los períodos de ejecución que puedan ser precisos.
 

 

23.12.2019

Brasil, actualmente la sexta economía del mundo por PIB nominal, es un gigante económico, demográfico y territorial. Y no solo destaca en el continente americano sino a escala global. Con sus más de doscientos diez millones de habitantes, es, según el Banco Mundial, un país de renta media alta. Podríamos resumirlo, pues, como un país de enorme potencial, con indicadores macroeconómicos muy esperanzadores sobre la apertura de la economía brasileña.

El pasado 20 de septiembre se aprobó en las cortes brasileñas la Ley de Libertad Económica, impulsada por el nuevo Gobierno, que va en la misma dirección y apunta a un marco legal enormemente liberalizador y abierto a los negocios. Esta Ley implica la eliminación de muchas trabas administrativas y legales para la realización de negocios y un plan de favorecimiento a la entrada de capital extranjero, especialmente en inversiones en infraestructuras.

Esta combinación de elementos pretende dar mayor seguridad jurídica, facilidades administrativas y un impulso sostenido a la política privatizadora de grandes infraestructuras para la modernización del país.  Ello significa más inversión privada y mayor actividad económica, y por tanto una gran oportunidad para hacer negocios en Brasil

Todo inversor sabe que para hacer negocios en un país emergente como Brasil se precisa de un buen asesoramiento jurídico tanto en origen como en destino, y acertar con el socio local.  Los abogados resultan cruciales para entender el nuevo entorno y utilizar ventajosamente las reglas jurídicas que imperan en el lugar de la inversión. En este sentido, Brasil requiere un plus de atención y dedicación a los aspectos legales por su -al menos hasta ahora- complejidad normativa.

Sobre las cuestiones Mercantiles, Laborales y Fiscales que hay que tener en cuenta para hacer negocios en Brasil, los abogados de Toda & Nel-lo, junto a los Despachos brasileños Rocha e Barcellos y ACPS Advogados, desengranan los aspectos jurídicos que conviene considerar para hacer negocios en Brasil; una serie de consejos que presentaron el 16 de octubre durante la Jornada Brasil-España organizada por el Círculo Ecuestre, en Barcelona

 

 

Los abogados de Toda & Nel-lo Josep M. Balcells (Mercantil), Dídac Ripollés (Laboral) y Albert Mestres (Derecho Tributario) debatiendo con los abogados brasileños en la mesa redonda de la Jornada Brasil-España

 

Las principales cuestiones que interesa conocer del marco jurídico brasileño en comparación con el español, en los ámbitos Societario-mercantil, Laboral y Fiscal, son las siguientes:

 

1. El marco jurídico general: La nueva Ley de Libertad Económica
2. La constitución de sociedades
3. Los Administradores
4. Legislación laboral
5. Jornada laboral
6. Costes laborales asociados a la contratación
7. Papel de los sindicatos
8. Elección de los Estados para invertir o establecer una filial
9. Estructuración fiscal para el inversor internacional
10. Reforma Fiscal y simplificación de obligaciones

 

Puede acceder a este artículo de El Confilegal para saber más sobre estos diez puntos en detalle. 

 

 

 

 

 

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional -que si bien no resuelve un litigio sobre sistemas de control de registro de jornada- ha marcado los contornos del poder empresarial (ex.artº 20.3 ET) cuando el empleador contractualmente obliga al empleado a aportar a la actividad laboral un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral.

El Tribunal, en el marco del supuesto concreto enjuiciado, declara su ilicitud por la concurrencia acumulativa de circunstancias que individualmente son contrarias al ordenamiento jurídico bien en su vertiente de derechos fundamentales bien de legalidad ordinaria.

La resolución judicial tras analizar el acomodo legal del poder de dirección en el control del trabajo a través de una aplicación instalada al teléfono móvil del trabajador sostiene en síntesis la doctrina que extraemos:

- En orden a la vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales el empresario puede imponer sistemas de geolocalización. Implantación que puede suponer en ocasiones una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores. Recuerda el Tribunal que la doctrina del Tribunal Constitucional ordena  que para minimizar esa injerencia la aplicación debe superar el denominado “juicio de proporcionalidad” por el que la aplicación debe ser idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial. Los límites los sitúa la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) por la que si bien los empresarios pueden obtener datos a través de sistemas de geolocalización en el marco del ejercicio del poder empresarial deberán para ello informar de forma expresa a los representantes legales de los trabajadores tanto la existencia como características de estos dispositivos.

Este último aspecto viene igualmente dispuesto en el artº 64 del ET (derechos de información de los RLT) destacando la sentencia que si bien la empresa informó de la implantación de la medida a los RLT en momento alguno se explicitó las característica técnicas de la aplicación no dando cumplimiento con ello a las exigencias legales de información detallada a los RLT. Incumplimiento que por sí solo ya reputa de ilícita la medida patronal.

- Sostiene el Tribunal que la misma finalidad de control se podría haber alcanzado cumpliendo con el “test de proporcionalidad” a través de un sistema menos agresivo y por ello  de menor injerencia en los derechos fundamentales como sin duda lo es la aportación del móvil del trabajador y desde su línea de internet implementar una aplicación de geolocalización. Dadas las características de la actividad laboral un sistema menos agresivo hubiera sido la instalación de un GPS en el vehículo motocicleta con la que los trabajadores realizaban su actividad laboral y para ello no hacía falta la facilitación de su móvil. Ni que decir tiene que el conflicto apenas hubiera tenido recorrido judicial si el teléfono móvil lo hubiera facilitado la empresa toda vez que en ese escenario la injerencia en derechos fundamentales tenía menor impacto.

- La sentencia pues sanciona que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial al quebrar la nota jurídica que incardina una relación como laboral, la ajenidad en los medios de producción. Se cercena con ello la legalidad ordinaria al desentenderse la empresa de su obligación de mantener el concepto “ajenidad” incólume.

Doctrina que consideramos podría extrapolarse en materia de registro de jornada en la medida que la empresa instalase la aplicación del control horario en el teléfono móvil del trabajador.

Nuestra recomendación pues a fin de que sea la empresa la que facilite los dispositivos complementarios del control de registro horario.
 

14.10.2019

Recientemente ha sido publicada una Sentencia de la Audiencia Nacional, dictada el 3 de julio de 2019 (recurso 144/2017), en la que la Sala confirma que, como había apreciado Hacienda, si hay indicios sólidos que conducen racional y razonablemente a la conclusión de que la indemnización por despido improcedente satisfecha a un trabajador encubre en realidad una compensación por prejubilación, esa indemnización tributa.

El origen de la polémica analizada en Autos radica en unas indemnizaciones, satisfechas por el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona a 15 trabajadores, que la Agencia Tributaria consideró sujetas al IRPF. Y ello, en base a constatar que, a pesar de tratarse formalmente de indemnizaciones por despido improcedente fijadas ante el Servicio de Conciliación, existían indicios que evidenciaban -a su juicio- que eran indemnizaciones pactadas entre la empresa y los trabajadores en el marco de un acuerdo extintivo de sus relaciones laborales.

Concretamente, la Administración había alcanzado tal conclusión sobre la base de constatar la existencia de diversos indicios, entre otros, los siguientes cuatro:

1. que la edad de los trabajadores despedidos era cercana a la edad de jubilación;

2. que las cantidades aceptadas por los empleados eran inferiores a las que procederían de acuerdo con la normativa laboral de resultar efectivamente el despido improcedente;

3. que el importe indemnizatorio que percibieron no se calculaba en base a sus respectivas antigüedades en la compañía sino en base a los años que les restaban para alcanzar la jubilación; y,

4. que brindaban por su ausencia elementos en el proceso de despido en los que se apreciaren signos de litigiosidad (no existieron cartas de despido, los despidos fueron verbales y sin causa, todos los acuerdos ante el SMAC fueron idénticos, etc.).

Pues bien, en la Sentencia comentada, la Sala llega a la conclusión de que la inferencia realizada por prueba indiciaria o indirecta practicada por la Administración Tributaria fue del todo suficiente y confirma que, en consecuencia, las indemnizaciones controvertidas debían haber tributado -por lo la empresa tenía la obligación de haber practicado las oportunas retenciones al tiempo de abonar las cantidades-.

 

Consulte el texto íntegro de la sentencia aquí.

02.10.2019

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3861/2016, declara la existencia de cesión ilegal entre contratista y subcontratista. Sin duda el fallo no se trata de un cambio de criterio, pero sí de una vuelta de tuerca más, tanto al fenómeno de la interposición como el de la intermediación.

Declara el Tribunal que se produce una cesión de fuerza de trabajo cuando esta no está integrada en el ciclo productivo de quien la cede, aunque obtiene un lucro de ella. Por ello, pese a las garantías y precauciones que respecto a la cesión contempla el Estatuto de los Trabajadores (ET), -señala el Tribunal- «probablemente [se] haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación».

El  art. 43 ET, que regula la cesión ilegal, prohíbe «La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa», autorizando dicha conducta «solo […] a través de empresas de trabajo temporal [ETT] debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.» Se entiende que se produce la conducta ilícita cuando «el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".»

El precepto no impide la contratación externa, esto es una descentralización productiva, pero sí se establecen límites legales e interpretativos para evitar que puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. En tal sentido, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista si este «se limita a suministrar la mano de obra sin poner elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (STS 12/12/97 -rcud 3153/96) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.»

En el caso que ahora nos ocupa, en el que la Empresa A inició relaciones comerciales con la Empresa B en el año 1998, siendo “A” la transportista de los productos fabricados por “B” (gases) a clientes de “B”, utilizando semirremolques cisterna propiedad de “B”. Además, la mayoría de los trabajadores de “A” (conductores y administrativos) prestan sus servicios en el centro de trabajo de “B”, sin que “A” asuma gasto alguno por dicha utilización.

La empresa “B” facilitaba a los conductores de “A” las PDAs donde a través de terminales situadas en los centros de trabajo de “B” se cargaban directamente las rutas sin pasar por los administrativos de “A”. También facilitaba a los administrativos un portátil. Además, “B” entregaba a los conductores un "manual de conductor" junto a abundantes indicaciones de seguridad.

Considera el Tribunal como elementos adicionales para declarar la existencia de cesión ilegal:

-El único cliente de “A” era “B”.
-En las condiciones de transporte se aplicaba el sistema "open books", esto es, que “B” asumía todos los gastos del transporte, servicios, administración y cualquier otro que pueda ser cargado y “A” obtenía un margen de beneficios fijos del 3,5%.
-Los semirremolques y cisternas son propiedad de “B” y las cabezas tractoras de “A”. Pero estas últimas se han arrendado durante cuatro años (duración prevista del contrato).

Es cierto que hay otros indicios (recogidos en el voto particular de la sentencia) que podrían cuestionar la existencia de dicha cesión ilegal. No obstante, a criterio de la Sala, las «anteriores circunstancias revelan que los medios materiales imprescindibles para llevar a cabo la actividad de la empresa “A” son propiedad de “B” ya que “A” únicamente aporta las cabezas tractoras, que han sido adquiridas mediante la modalidad de arrendamiento financiero, por un plazo de cuatro años - duración prevista del contrato entre ambas mercantiles- siendo las instalaciones, cisternas, ordenadores y PDAS propiedad de “B”» y que conducen a declarar conforme ha existido una cesión ilegal de trabajadores.

 

 

Este artículo ha sido publicado y puede leerse también en Todotransporte.com

01.10.2019

Recientemente, el Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil), en su Sentencia de 2 de julio de 2019, ha interpretado el artículo 178 bis de la Ley Concursal en relación con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

La exoneración del pasivo insatisfecho es un mecanismo de segunda oportunidad mediante el cual el deudor persona física que cumple con unos requisitos mínimos puede verse liberado de la mayor parte de la deuda de la que es titular que no pueda ser cubierta con las cantidades obtenidas en la liquidación concursal.

A efectos prácticos, debe destacarse que esta Sentencia abre la posibilidad a que el deudor de buena fe que se ha acogido al beneficio de exoneración en cinco años (artículo 178 bis 3.5º LC), pueda ser exonerado de parte de las deudas contraídas con la Administración Pública cuando estas tengan la calificación de créditos ordinarios o subordinados (50% de la cuota, intereses, recargos, sanciones).

Asimismo, el Alto Tribunal declara que los créditos calificados como privilegiados (50% de la cuota) puedan ser incluidos en el plan de pagos de cinco años, conforme a lo previsto en el apartado 6 del artículo 178-bis LC.
Puede consultar el texto íntegro de la sentencia aquí.

30.09.2019

El pasado 4 de septiembre de 2019 se publicó en el BOE la Instrucción de 30 de agosto de 2019 (de ahora en adelante “Instrucción”), sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales que prestan servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

La presente Instrucción se emitió en el marco de las novedades introducidas por el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de prevención de blanqueo de capitales. En virtud de dicho Real Decreto-Ley, se amplió la lista de los sujetos obligados que establece el artículo 2 de la ley 10/2010, ya que, junto con las personas que con carácter profesional presten servicios consistentes en constituir sociedades u otras personas jurídicas, ejercen funciones de dirección o de secretarios no consejeros del consejo de administración, se añaden las que presten servicios de asesoría externa, en relación con una sociedad, asociación u otras personas jurídicas, o facilitar a las mismas un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines todos ellos por cuenta de terceros. 

La Instrucción establece que la declaración deberá realizarse obligatoriamente de forma telemática, mediante la cumplimentación de un formulario preestablecido de una serie de campos obligatorios (entre otros, el registro mercantil, número de documento de identidad, nombre, apellidos, domicilio profesional, colegio profesional y número de colegiado) así como otros campos con carácter voluntario.

Una de las principales novedades introducidas por la Instrucción es la previsión del plazo para realizar la declaración. En este sentido, el alta deberá realizarse a partir del  4 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 para aquellas personas físicas que vinieran prestando los servicios en el ejercicio 2019 o con anterioridad. Para los ejercicios sucesivos, la declaración deberá formularse en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios.

27.09.2019

Hoy en día nadie pone en duda la importancia de los canales de denuncia como una de las herramientas clave de los sistemas de prevención de riesgos penales. Lo que antes era una buena praxis ahora es una exigencia legal: el Código Penal los incluyó en el 2015 como un requisito imprescindible para que los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos puedan servir de eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y recientemente, el Parlamento Europeo ha aprobado la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (también conocida como la Directiva “whistleblowing”).

Así también, la última modificación de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo exige expresamente que los sujetos obligados establezcan procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos en relación a la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Es por todo ello que ahora más que nunca es altamente recomendable que las empresas se doten de canales con plenas garantías que cumplan con las directrices establecidas por la nueva normativa sobre la materia que define, no solo el funcionamiento de los canales de denuncias, sino también los derechos que se deben salvaguardar y la protección que debe recibir el denunciante.

En esta línea, la International Standard Organization (ISO) ha aprobado la creación de un comité de trabajo específico y un proyecto de norma bajo la denominación ISO 37002 para la aplicación de sistemas de gestión de las denuncias de irregularidades. (ISO/NP 37002 “Whistleblowing management systems – Guidelines”)

Por supuesto, cada organización debe decidir el modelo de canal más adecuado de acuerdo con su dimensión y filosofía (interno, externo o incluso, híbrido) pero siempre respetando las garantías que se exigen legalmente y esta norma ISO será un complemento muy útil que ayudará a las organizaciones a la hora de definir e implementar dichos canales.

 

Artículo escrito por Berta Casas, abogada del área de Compliace de Toda & Nel-lo. 

Por Dídac Ripollès, socio responsable del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo

 

El pasado 8 de marzo entraban en vigor las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.  Unos días más tarde se publicaba el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, que introducía – entre otras - la más que famosa obligación de registro diario de la jornada, que ha ocupado casi en exclusiva toda la atención y comentarios de la opinión pública (y jurídica). Sin embargo, en el anterior RDL 6/2019 se introducía una medida a la que quizá no hemos dado toda la importancia o cobertura que merecía - quizá en parte eclipsada por el impacto mediático del registro de la jornada - pero que está empezando a causar ya serios problemas organizativos en las empresas.

Nos referimos a “la adaptación de jornada”, o lo que se viene denominando ya como “la jornada a la carta”, esto es, el derecho de los trabajadores a solicitar a sus empresas adaptaciones, no sólo en la duración o distribución de sus jornadas, sino incluso en la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestarlo, para hacer efectivo su derecho a conciliar la vida familiar y laboral.

 

A efectos de aportar algo de claridad sobre lo que supone esta nueva regulación, hemos preparado 10 preguntas y respuestas sobre el alcance y contenido de esta novedad legislativa. 

 

1. ¿Qué establece exactamente la nueva regulación? 

El apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se limitaba a decir que los trabajadores tenían derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a conciliar vida personal, familiar y laboral, en los términos que estableciera la negociación colectiva o, en su caso, mediante acuerdo con el empresario.

La nueva regulación dada por el RDL 6/2019 a ese art. 34.8 ET va bastante más allá. En primer lugar, incluye el derecho de los trabajadores no solo a solicitar la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sino la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación, incluyendo el trabajo a distancia. Serán los Convenios Colectivos los que establezcan las condiciones de ejercicio de este derecho, pero en ausencia de regulación colectiva - y en estos momentos no la hay -, ante la solicitud de un trabajador la empresa deberá abrir un periodo de negociaciones de 30 días con el trabajador, tras el cual deberá aceptar, proponer una alternativa, o bien denegar la solicitud en base a causas objetivas. En caso de denegación, el trabajador la podrá impugnar ante la jurisdicción social (a través un procedimiento urgente y de tramitación preferente, que no admite recurso) para que sea el Juez de lo Social quien decida sobre el derecho o no del trabajador a la adaptación solicitada.

 

2. ¿Qué trabajadores pueden solicitar esta adaptación de jornada?

Todos. Fíjense que el redactado anterior se refería a la conciliación de la vida “personal, familiar y laboral”, mientras que el texto actual del art. 34.8 ET habla sólo de conciliar la vida “familiar y laboral”. Esta por ver cómo van a interpretar los jueces la supresión que se ha hecho del término “personal”, pero a fecha de hoy el artículo no exige que los trabajadores que soliciten la adaptación tengan hijos, o necesidad de atender al cuidado de un menor. Por tanto, cualquier trabajador con necesidad de conciliar su vida “familiar” y laboral puede solicitar la adaptación.

Lo que sí parece ser un requisito es que el trabajador acredite que la adaptación es necesaria para conciliar vida familiar y laboral.

 

3. ¿Qué es lo que se puede solicitar como “adaptación de jornada”?

Tal como está redactado el nuevo art. 34.8 ET se pueden solicitar “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de la prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”, es decir, cualquier modificación de la duración, la distribución, la ordenación o su forma. Quizá la pregunta correcta sería ¿qué no se puede solicitar?

En estos momentos lo que nos parece más destacable es: (i) que no es necesario reducir la jornada, con lo que la adaptación no debe llevar aparejada una minoración del salario para el trabajador; (ii) que se puede modificar la “distribución” de la jornada, es decir, los horarios, con lo que cabe entender que se puede solicitar por ejemplo un cambio de turno, o incluso la exclusión del sistema de turnos que haya en la empresa, una jornada flexible, una jornada irregular, una jornada partida si se tiene jornada continua, o una jornada continuada si se tiene jornada partida, etc.; y (iii) que se puede modificar también la “forma”, con lo que cabe entender que se puede solicitar jornadas a tiempo completo, o parcial, o teletrabajar (unos días, o todos), ….o cualquier sistema mixto de entre todos los anteriores.

Hay, no obstante, una limitación genérica. Lo que sí establece también el art. 34.8 ET es que la petición deberá ser “razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”. No se da ninguna pista sobre lo que debe considerarse razonable y proporcionado, excepto para los casos en los que la solicitud se realice por trabajadores con hijos, en cuyo caso se podrá solicitar la adaptación hasta que los hijos tengan 12 años.

 
4. La petición o adaptación de jornada, ¿tiene algún límite temporal?

El art. 34.8 ET no dice expresamente si las adaptaciones deben ser temporales o indefinidas, pero hay varias referencias en el texto que hacen pensar que la solicitud de adaptación debe tener una duración determinada. En primer lugar, se dice que la adaptación debe ser “razonable y proporcional”, lo cual parece que casa mal con cambios indefinidos. En segundo lugar, para el caso de hijo, se dice que se podrá solicitar únicamente hasta que el menor tenga 12 años. Y, en tercer lugar, se establece también el derecho del trabajador a solicitar el regreso a su jornada anterior “una vez concluido el periodo acordado”, lo que parece asumir que debe haber un determinado periodo durante el cual la adaptación esté en vigor.

 

5. ¿A qué empresas afecta esta nueva regulación?

A todas. No hay distinción en función del número de empleados o de la actividad. Del mismo modo que ocurre por ejemplo con el registro de la jornada. Pero hay una diferencia importante, y es que el registro de la jornada ya se venía aplicando, de un modo u otro, en muchas empresas (por ejemplo, las industriales). El texto actual del art. 34.8 ET es nuevo para todas, con lo que cabe decir que puede tener un impacto mayor.  

 

6. ¿Es realmente un “derecho” de los trabajadores?

No. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la reducción de jornada del art. 37.5 ET, cuya concesión debe ser automática una vez el empleado la solicita, en el caso de la adaptación de jornada no hay un “derecho a adaptar la jornada” sino un “derecho a solicitar adaptaciones de jornada”.

El ejercicio de ese derecho debe regularse mediante la negociación colectiva. Con lo que es posible que mediante los convenios colectivos se llegaran a establecer supuestos en los que la concesión fuera automática o la aceptación obligatoria para la empresa. Pero si no hay una previsión expresa en el convenio colectivo, en el momento de producirse la solicitud la empresa está obligada únicamente a iniciar un proceso de negociación con el trabajador tras el cual puede decidir si acepta, si propone una adaptación alternativa, o bien si se deniega la petición.

7. Una vez pactada, ¿la nueva jornada obliga al trabajador? ¿O puede volver a solicitar su adaptación? ¿Cuántas veces? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Hay algún límite?

A diferencia de lo que ocurre con las excedencias voluntarias, por ejemplo, en las que el ET establece la imposibilidad de volver a pedirlas hasta que transcurre como mínimo cuatro años desde el final de la anterior (art. 46.2 ET), en el caso de la adaptación de jornada no se ha establecido ningún límite ni numérico ni temporal, con lo que cabe entender que “pueden” solicitarse tantas adaptaciones de jornada como se deseen (o se puedan justificar) y sin límite temporal entre unas y otras.

Eso no significa, sin embargo, que no haya ninguna limitación. En mi opinión los límites habrá que buscarlos, en primer lugar, en la existencia o no de (nuevas) necesidades de conciliación. En segundo lugar, en el convenio colectivo o, en ausencia del mismo, en el acuerdo de empresa, ya que ambos pueden poner límites al ejercicio de este derecho. Y por último en el fraude o uso abusivo de la norma que debería poder llevar a las empresas a denegar aquellas peticiones que excedan el ejercicio regular, razonable y proporcionado de este nuevo derecho.

Por otro lado, desde el momento en que se acepta la petición del empleado, la nueva duración, distribución, ordenación o forma de la jornada pasa a constituir una condición de trabajo y por tanto el incumplimiento de la misma podría dar lugar a la imposición de las correspondientes sanciones. Sin que en nuestra opinión quepa excusarse en la situación anterior o en el cambio producido.

También importante en materia disciplinaria llama la atención que no se ha incluido el hecho de haber solicitado una adaptación de jornada, o el estar disfrutando de la misma, como una causa de “nulidad automática” del despido de las establecidas en el art. 55.5 ET.

 

8. ¿Puede la empresa negarse a aceptar las solicitudes de los trabajadores?

. Salvo que el convenio colectivo estableciera lo contrario, y siempre de forma motivada indicando las razones de tipo objetivo en las que se sustenta la decisión. No se dice que debe entenderse por “razones objetivas”, ni siquiera por remisión al art. 51 ET en el que se definen tales causas a efectos del despido colectivo. Sin embargo, consideramos que esa seria la remisión lógica, con lo que podrá denegarse la petición siempre y cuando exista una causa económica, técnica, organizativa o de producción que lo justifique. Aunque en la práctica, por el contenido del derecho, anticipamos que los motivos de denegación serán en su mayoría de tipo organizativo o productivo.

Por otro lado, aunque no lo diga expresamente el art. 34.8 ET, entendemos que el uso abusivo de ese derecho podría ser siempre motivo de denegación para aquellas peticiones que excedieran claramente del contenido y la finalidad del nuevo art. 34.8 ET (por ejemplo, aquellas peticiones que no tuvieran nada que ver con la conciliación de la vida familiar y laboral, o que fueran absolutamente irracionales o desproporcionadas).

 

9. ¿Qué ocurre una vez finalizado el periodo de “adaptación” acordado, o si desaparecen las causas que la habían justificado?

En este caso no hay una vuelta “automática” a la situación previa, sino que se establece que el trabajador tendrá “derecho a solicitar” el regreso a su jornada anterior, tanto cuando finalice el periodo acordado como previamente si desaparecen las causas que habían justificado la petición. Nuevamente deberá ser la negociación colectiva la que regule esta materia y, a falta de previsión en el convenio, lo prudente será establecer en el acuerdo con la empresa las condiciones de “reversión” de esa adaptación de jornada, teniendo en cuenta que en base al texto del nuevo art. 34.8 ET no parece que haya una “reserva” o derecho a mantener las condiciones originales.

 

10. ¿Qué puede hacer el trabajador si la empresa deniega su solicitud?

La decisión de la empresa de denegar la solicitud de adaptación realizada por el trabajador se puede impugnar judicialmente a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS. Como principales características de ese procedimiento especial vale la pena destacar que obliga al trabajador a interponer demanda en el plazo de 20 días; que permite la acumulación de indemnizaciones por los daños y perjuicios que la negativa de la empresa haya podido causar; que es un procedimiento urgente con tramitación preferente; y que la sentencia que dicte el Juzgado de lo Social no admite recurso (salvo que se haya acumulado la petición de una indemnización por importe superior a 3.000 eur).

 

 

 

 

04.07.2019