Actualidad

El pasado 27 de marzo de 2020, en plena pandemia por la Covid-19, se aprobaba el RD-Ley 9/2020 y, con este, la mal llamada "prohibición de despedir" (art. 2).

Este ha sido uno de los preceptos más controvertidos y comentados durante los últimos meses tanto en foros y jornadas de derecho laboral, como objeto de numerosas consultas a los despachos de abogados. En todos ellos se discutía las posibilidades y consecuencias de despedir.

El precitado art. 2 del RDL 9/2020, establece:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

El Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado recientemente sobre la prohibición de despedir por causas relacionadas con el Covid, en dos sentencias del Pleno de la Sala Social. La primera, el pasado 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, y la segunda, el 22 de febrero de 2022 (rec. 232/2021) que, en cuanto al criterio sobre la posibilidad de despedir, se refiere a la primera.

En la precitada sentencia de 16 de diciembre de 2021, el TS desestimó los recursos de casación interpuestos por dos sindicatos contra una sentencia que había declarado ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por la empresa el 1 de diciembre de 2020, tras haber tramitado previamente un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Así pues, el alto tribunal argumenta que "las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE (expediente de regulación de empleo) son de naturaleza estructural".

Pese a la obviedad de la definición (uno con el objetivo temporal (ERTE) y el otro no (ERE)), el TS fija que si la medida de suspensión/reducción de jornada de contratos lo fue por concurrencia de causas productivas que obedecían a probadas razones que generaba la incertidumbre, efecto de la pandemia, era lógico que la empresa tomara la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE-.

En cambio, si las causas que motivan la crisis empresarial tienen una ontología es estructural, como por ejemplo la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente de la empresa, esas causas productivas justifican un ERE.

De este modo, la precitada sentencia señala que "la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas". Por tanto, considera que las “normas Covid” refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna pero no elimina las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral, que subsisten.

Recuerda el TS el necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que la Constitución protege (arts. 35 y 38) y, por ello, considera que la arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, pero que, a su vez, comporta que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales.

Es por ello que, incluso, llega a manifestar en su sentencia de 22 de febrero de 2022 que "no puede exigirse a una empresa que sufra esas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTE durante un prolongado lapso temporal, lo que podría afectar al mantenimiento definitivo del empleo". 

Consecuencia de lo anterior resulta que si la empresa demuestra que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya naturaleza es estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el Covid-19, es lícito proceder al despido, individual o colectivo.

 

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16.05.2022

La Ley catalana 1/2022, de 3 de marzo, por la que se modifican otras leyes en materia de vivienda en el ámbito de Cataluña, estableció la obligación para los grandes tenedores de vivienda -según la definición de los mismos en la Ley 24/2015- de inscribirse en el nuevo Registro de Grandes Tenedores de Vivienda de Cataluña, dependiente de la Agencia de Vivienda de Cataluña (AHC, por sus siglas en catalán) y creado por la propia Ley 1/2022.

La información que los grandes tenedores tienen la obligación de comunicar a la Agencia de Vivienda de Cataluña incluye el número y la relación de viviendas de las que son titulares los mismos.

De conformidad con la citada ley 1/2022, la inscripción en el Registro de Grandes Tenedores de Vivienda de Cataluña debía realizarse en el plazo máximo de un mes desde su entrada en vigor, esto es, a más tardar el pasado 8 de abril. Sin embargo, a fecha de hoy la Agencia de Vivienda de Cataluña todavía no ha habilitado ningún canal específico para la inscripción en el referido registro.

No habiéndose habilitado todavía ese canal específico para realizar el trámite de inscripción (canal específico que sí existe para la inscripción en otros registros dependientes del mismo organismo), parece razonable concluir que la falta de inscripción no constituiría una infracción administrativa hasta el momento en que se habilite el correspondiente trámite específico para la inscripción.

No obstante, cabría plantearse si la comunicación del número y relación de viviendas titularidad de los grandes tenedores debería verificarse a través de una instancia genérica dirigida a la Agencia de Vivienda de Cataluña.

En este sentido, cabe recordar que el incumplimiento de la obligación de comunicar los datos que deben ser objeto de inscripción en el Registro de grandes tenedores de vivienda de Cataluña se tipifica como infracción grave, a la que correspondería una sanción de entre 9.000 y 90.000 euros.
 

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Tras la liquidación de una obra – o incluso ya desde el desarrollo de su ejecución-, es habitual que nazcan reclamaciones por parte de la empresa constructora respecto de los incrementos de precio producidos durante el transcurso de la misma por extras, partidas nuevas, modificaciones y/o ampliaciones de obra, etc. Sin embargo, cuando se trata de un contrato “llave en mano”, las promotoras se oponen a dichas reclamaciones alegando que dicha modalidad contractual implica que el precio era alzado y que, por lo tanto, su modificación/incremento solo es posible en caso de aprobación previa -expresa y por escrito- de la propiedad.

El contrato “llave en mano” es usado con frecuencia en el ámbito tanto público como privado en España, especialmente en el ámbito de la construcción, y a través del mismo el contratista se obliga a entregar la obra en plenas condiciones de habitabilidad, uso, funcionamiento y suministros.

Por su lado, que el precio sea alzado implica que es fijo y no revisable, por lo que no podrá ser objeto de variación, a no ser que haya modificaciones y/o extras en la obra que incrementen los costes y estos se hayan aprobado expresamente.

En este sentido, el artículo 1593 de nuestro Código Civil señala que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.

La inserción de cláusulas de precio alzado en este tipo de contratos “llave en mano” ha sido reiterado a lo largo de los años, hasta tal punto que ambos conceptos se han acabado considerando como vinculados de forma automática, aunque solo hay que acudir al origen de ambos conceptos y a la jurisprudencia existentes para entender que ello no es exactamente así.

 

Un poco de historia sobre ambos conceptos

La primera aproximación al contrato “llave en mano” tuvo lugar en el año 1968 en el sector público estadounidense. Durante esos años, se empezó a usar el método de proyecto y obra (“design and build”) en la construcción de los distritos escolares y de las viviendas militares debido a que les permitía aprovechar los conocimientos de los constructores para conseguir acortar plazos y conseguir costes más bajos.

Posteriormente, en la década de los 70 los contratos “llave en mano” empiezan a ser utilizados por los países en vías de desarrollo como alternativa real y efectiva al nuevo orden económico internacional que surgió como respuesta a la situación desventajosa de los países en desarrollo en el proceso de globalización, y acabar así con el colonialismo y la dependencia mediante una economía interdependiente.

En este contexto, resultaba más aconsejable unir en una sola operación la realización de las obras y la adquisición de la tecnología, dada la carencia de capacidad tecnológica del país receptor. Por estos motivos, surgieron los contratos de industrialización (una modalidad de los contratos de “llave en mano”), que solían incluir la preparación de estudios de factibilidad; la determinación del proceso tecnológico; la financiación del proyecto, el suministro de patentes, planos y marcas comerciales; los acuerdos para adquisición de materiales, equipos, servicios; el montaje e instalación de equipos; y puesta en marcha. Además, el contratista podía asumir obligaciones de asistencia técnica, incluyendo la formación de personal local o la obligación de mantenimiento fuera del periodo de garantía.

En definitiva, se incluían todas las prestaciones en un único contrato para abaratar costes y dar respuesta a la insuficiencia tecnológica de estos países.

La cláusula de precio alzado era considerada la más idónea para este tipo de contratos, sin embargo, ya desde entonces, su presencia no era condición necesaria para que fuese considerado un contrato “llave en mano” pudiéndose pactar un precio unitario o por unidad de medida o un precio de margen fijo, entre otros.

Es decir, ya desde su origen, la principal característica de los contratos “llave en mano” no era que el precio fuese a tanto alzado, sino que se focalizaba en la especialización del contratista y en su obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias.

Por otro lado, lo cierto es que el origen real de la cláusula del precio alzado es desconocido, aunque su regulación apareció por primera vez en España en el artículo 1534 del proyecto de Código de García Goyena de 1851 que reproducía literalmente el artículo 1793 del Código Civil francés de 1804.

Este precepto pretendía regular los contratos con la cláusula a precio alzado, para evitar las especulaciones abusivas de arquitectos y contratistas, quienes, alegando la necesidad de hacer modificaciones en la obra, incrementaban el precio de la misma con el fin de enriquecerse injustamente.

De esta manera, se introdujo la obligación de poner por escrito, con el consentimiento del propietario, las modificaciones de la obra que surgían a lo largo de la ejecución del contrato. Dicha exigencia desapareció con el nuevo artículo 1593 del Código Civil español de 1889, lo que provocó y sigue provocando una fuente de litigios, frecuentemente amparada en la posición de dominio que ostentan quienes se encuentran al frente de las obras.

Como vemos, mientras que con el contrato de “llave en mano” se intentaba dar respuesta a una problemática social y económica de los países en desarrollo, introduciendo una modalidad contractual que suplía la falta de recursos y de conocimientos en estas zonas, el contrato de precio alzado y su regulación en el código civil pretendía evitar el enriquecimiento injusto de los contratistas y arquitectos y proteger a los propietarios de las obras.

Es decir, ambos conceptos no nacieron conjuntamente ni la existencia de uno se vinculó con la del otro de forma automática. Y ello, sigue así a día de hoy, aunque los hábitos contractuales hayan diluido la esencia de ambos conceptos; compatibles, sí, pero también independientes.

 

Interpretación jurisprudencial y conclusión

En efecto, la modalidad contractual “llave en mano” no incluye, per se, la cláusula de precio alzado, por lo que, si no se pacta expresamente entre las partes, no formará parte del acuerdo.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al considerar que se ha confundido el concepto de contrato “llave en mano”, con el uso automático de la cláusula de precio alzado, y es que, a pesar de que es habitual que se incluyan este tipo de cláusulas en esta modalidad contractual, lo cierto es que este automatismo no existe, ni puede defenderse como tal.

A modo ilustrativo, cabe traer a colación la Sentencia núm. 23/2020 dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2020 (ECLI:ES: APB:2020:854), que ilustra perfectamente lo que venimos refiriendo, por cuanto en el caso analizado en dicha Sentencia, la propia Audiencia matiza que, como ocurre en muchos casos, las promotoras rechazan el derecho de las contratistas a reclamar un precio adicional por los trabajos realizados bajo el pretexto de que se ha suscrito un contrato bajo la modalidad "llave en mano" o "a precio alzado”, como si se estuviera hablando de una misma modalidad contractual o de un mismo concepto que puede denominarse de dos formas diferentes.

Sin embargo, como establece el Tribunal, aunque se suele asumir con naturalidad que aquellos dos conceptos son homologables, lo cierto es que ello no ha de ser necesariamente así. Y es que, con el pacto de "llave en mano" las partes instauran un sistema por el que la contratista se obliga a entregar la obra en plenas condiciones de habitabilidad, uso, funcionamiento y suministros, o, en términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2006, se obliga a "la realización de todas las obras de terminación de las edificaciones, aun no presupuestadas, para que proceda la recepción definitiva, con todos sus pormenores, hasta los más mínimos para que esta pueda entenderse como tal, con todos sus servicios y acabados".

Ello determina el derecho de la promotora a negarse a la recepción de la obra en tanto la misma no esté exenta de toda clase de vicio o defecto que impida su normal funcionamiento o utilización conforme al destino que le es propio. Pero no así respecto del precio alzado, pues únicamente cuando también se haya pactado en el contrato el precio alzado y cerrado y, por tanto, no susceptible de revisión -lo cual insistimos, no es automático-, podrá la promotora rechazar el pago de un precio superior pues tratándose de un precio alzado, global y cerrado, el mismo sí que será considerado como fijo e inalterable y no estará sujeto a revisión.

Es decir, si estamos ante un contrato “llave en mano” en el que no se ha pactado expresamente que el precio será alzado y cerrado, la constructora estará amparada, siempre que lo acredite debidamente, a reclamar los incrementos surgidos durante la ejecución. De lo contrario, salvo pacto expreso entre las partes, sí que estará obligada a respetar el precio pactado en el contrato.

A pesar de todo lo expuesto, lo cierto es que las partes suscriptoras de contratos “llave en mano” todavía siguen vinculando de manera automática esta modalidad contractual a un precio alzado cerrado e inalterable incluso cuando no se ha pactado expresamente en el contrato, lo cual sigue provocando una alta litigiosidad ante nuestros tribunales. Seguramente, si se plantearan lo que realmente pretenden en relación con el precio de la obra a la hora de negociar los contratos y lo plasmaran así en ellos, se permitiría dejar abierto un cierto margen de negociación y variación de precios durante la ejecución de dichos contratos, y evitarían así posibles reclamaciones judiciales innecesarias que no hacen más que perjudicar las futuras relaciones de negocio entre las partes.

 

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Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ya resolvió en este sentido, el mismo Tribunal ha reiterado que no es obligatorio para la empresa indicar el importe de la indemnización en la carta de despido en su última sentencia de 9 de marzo de 2022, número 207/2022.

Considera el Tribunal Supremo en este caso que los requisitos formales que se exigen según lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores son: la carta de extinción, la puesta a disposición de la indemnización legal y el preaviso.

La carta de extinción consiste en la entrega de una comunicación escrita donde conste la causa de extinción. La puesta a disposición de la indemnización legal se refiere a la entrega de la cuantía de la indemnización, que en caso de no ser posible la entrega por causas económicas por falta de liquidez se deberá indicar en la propia carta de extinción.

En este sentido, el Tribunal considera, por tanto, que no cabe introducir como contenido esencial de la carta la indicación del importe indemnizatorio. En primer lugar, porque resultaría poco coherente que el hecho de no indicarlo suponga un defecto formal cuando se está haciendo entrega en el mismo acto del importe. En segundo lugar, porque no puede suponer tampoco un defecto formal no indicarlo si la Empresa ya está indicando que no puede poner a disposición la indemnización del trabajador por causas económicas.

Así pues, concluye que no especificar el importe de la indemnización en la carta de despido objetivo no supone un defecto formal.

 

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09.05.2022

En los contratos de compraventa de empresas es usual incluir la denominada cláusula de “Declaraciones y Garantías” (también denominadas Representations & Warranties). En dicha cláusula, las partes realizan una serie de aseveraciones que permiten conocer principalmente el estado jurídico y financiero de la compañía que se adquiere. Asimismo, el comprador y vendedor asumen responsabilidad patrimonial por la exactitud, veracidad, precisión e integridad de la información aportada por medio de las declaraciones. En consideración a lo anterior, la correcta y coherente formulación de esta cláusula es fundamental para prevenir futuros conflictos y evitar incrementos en los costes de la operación.

En efecto, en una reciente sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, el Tribunal Supremo se pronunció sobre un caso en el que existía un conflicto supuestamente derivado de la aparente contradicción entre las declaraciones realizadas por las partes en el contrato de compraventa de unas filiales participadas por la sociedad vendedora.

Concretamente, con anterioridad a la compraventa, la sociedad vendedora había otorgado unos préstamos a sus filiales. Lo cierto es que no hubo una declaración o previsión en el contrato de compraventa que se refiriera directa y expresamente al destino de los préstamos en cuestión, es decir, no se pactó nada referente a si la compradora seguiría o no obligada a pagar los préstamos de las filiales objeto de transmisión.

Concluida la compraventa, las partes judicializaron el conflicto referente a quién debía hacerse cargo de dichos préstamos. Por una parte, la compradora argumentaba que los préstamos eran pasivos ocultos y que así se desprende de determinadas declaraciones generales hechas por la vendedora. Por otra parte, la vendedora replicaba que la compradora estaba obligada a pagar los préstamos puesto que los conocía con anterioridad a la compraventa, ya que así constaba en los balances anexados y en las declaraciones que formularon en el contrato de compraventa.

Finalmente, el Tribunal Supremo le da la razón a la vendedora puesto que, aunque hay una aparente contradicción entre cláusulas y, a pesar de no constar expresamente la responsabilidad de dichos pasivos, la compradora podía conocerlos atendiendo a la información anexada por la vendedora,  y señala: “Es cierto que existe una cierta contradicción, que justifica una interpretación sistemática del acuerdo (...) Es muy significativo que estos balances se corresponden con el estado de cada una de las sociedades justo antes de la transmisión, fueron elaborados con este motivo y reseñan las deudas que cada una de estas tres sociedades (…) tenían con quien hasta ese momento era su socia única, (...) Por lo que el pasivo no es oculto y la sociedad adquirente (...) no podía dejar de conocerlo.”

En definitiva, este litigio pone de manifiesto la importancia de los contratos y su finalidad preventiva de conflictos. Efectivamente, la controversia y el incremento de los costes económicos de la operación pudieron haberse evitado con un buen asesoramiento que hubiese llevado a incluir una declaración expresa determinando claramente cuál de las partes era responsable por los pasivos mencionados evitando así contradicciones entre cláusulas.      

 

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Mediante el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (RDL 3/2022), el Gobierno ha aprobado un mecanismo de revisión excepcional de precios para los contratos de obras, con el objetivo de paliar el incremento extraordinario de los costes de las materias primas que se ha producido desde principios de 2021.

Este incremento de costes se considera “imprevisible en el momento de la licitación y que excedería el que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público” (apartado II de la Exposición de Motivos), motivo por el cual se articula una revisión excepcional de precios, con los siguientes rasgos:

  • Se trata de un mecanismo de revisión de precios, y no de reequilibrio del contrato, a diferencia de la regulación aprobada por algunas comunidades autónomas con la misma finalidad (Galicia y Extremadura) y que fue objeto de análisis en nuestra anterior nota.
  • Es una revisión de precios de carácter excepcional y limitada, por lo siguiente:

a. En principio, se aplica a los contratos de obras, administrativos o privados, suscritos por las entidades que formen parte del sector público estatal (art. 6.1 RDL 3/2022).

Aunque la regulación tiene carácter básico (DF 1ª RDL 3/2022), su aplicación en el ámbito de las Comunidades Autónomas depende de que estas así lo acuerden expresamente (art. 6.3 RDL 3/2022).

Cabría entender que el eventual acuerdo de la Comunidad Autónoma extiende la aplicación del RDL 3/2022 a su “ámbito”, y por tanto a los contratos de los entes locales ubicados en su territorio.

b. Asimismo, se trata de una revisión de precios limitada temporalmente. Se aplica únicamente a los contratos de obras -cualquiera que sea su régimen jurídico- que estén en ejecución en el momento de entrada en vigor del RDL 3/2022 (el 2 de marzo de 2022) (art. 6.1 RDL 3/2022), quedando fuera de la misma los contratos no adjudicados, o aquellos adjudicados pero no formalizados, aun cuando estos también podrían estar afectados por el incremento de precios de las materias primas.

  • El RDL 3/2022 regula una circunstancia habilitante de la revisión excepcional de precios, de forma que, si esta se cumple y así se aprecia por el órgano de contratación, procederá la revisión excepcional de precios.

Así, la revisión excepcional de precios será obligatoria para la Administración (“se reconocerá”), cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra haya tenido un “impacto directo y relevante” en la economía del contrato durante el ejercicio 2021 (art. 7.1 RDL 3/2022).

Esta circunstancia habilitante -el impacto directo y relevante en la economía del contrato- se considerará cumplida cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado en la forma determinada por la norma, exceda del 5% del importe certificado del contrato en el ejercicio 2021.

Nótese que no se tendrá en cuenta, a efectos de determinar si concurre esta circunstancia habilitante, el incremento del precio de la energía, ni el de cualquier otro material no mencionado expresamente en el RDL 3/2022.

  • Si concurre la mencionada circunstancia habilitante, para el cálculo de la revisión de precios que proceda, el RDL 3/2022 contempla dos casos distintos:

a. Contratos de obras con fórmula de revisión de precios prevista en el Pliego, pero cuya aplicación no sea todavía posible por no haberse ejecutado el 20% de su importe ni haber transcurrido 2 años desde su formalización, conforme exige el artículo 103.5 de la LCSP (art. 8.a) RDL 3/2022).

b. Contratos de obras sin fórmula de revisión de precios prevista en el Pliego (art. 8.b) RDL 3/2022).

En cada uno de estos supuestos, el mecanismo excepcional establecido consiste en declarar aplicable a estos contratos la fórmula de revisión de precios que corresponda, ya sea la prevista en el Pliego (en el supuesto a.) o alguna de las contempladas en el Real Decreto 1359/2011 (el supuesto b.), si bien suprimiendo en ambos casos de la fórmula el termino de coste de energía y con los demás ajustes que se indican en la norma.

No queda claro qué ocurre con los contratos de obras que tengan prevista en el Pliego una fórmula polinómica de revisión de precios aplicable actualmente, o con aquellos otros cuya revisión de precios prevista en el Pliego no se base en una fórmula.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20% del precio de adjudicación del contrato, y que esta cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite porcentual de las modificaciones contractuales no previstas en los Pliegos (art. 7.2 RDL 3/2022).

  • El RDL 3/2022 regula, asimismo, el procedimiento para proceder a la revisión excepcional de precios (art. 9).

La solicitud de revisión de precios deberá presentarse en el plazo de 2 meses desde la entrada en vigor del RDL (2 de marzo de 2022), o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior.

El sentido del silencio es negativo.

  • El pago de la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios se realizará en la certificación final de la obra, como partida adicional, si bien el órgano de contratación está facultado para realizar pagos a cuenta en cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley General Presupuestaria (art. 10 RDL 3/2022). 

El contratista estará obligado a repercutir al subcontratista la parte proporcional de la revisión de precios que le corresponda.

  • Por último, el pago de la cuantía queda condicionado a dos circunstancias:

a. En primer lugar, el pago se condiciona a que el contratista acredite fehacientemente que ha desistido de cualquier reclamación o recurso en vía administrativa o judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales (art. 10.1 RDL 3/2022).

b. En segundo lugar, el contratista deberá presentar un nuevo programa de trabajo, adaptado a las circunstancias de la obra, que será aprobado por el órgano de contratación. El contratista quedará obligado a cumplir este nuevo programa, previéndose penalidades para el caso de retrasos, e incluso la pérdida del derecho a la revisión excepcional de precios y obligación de devolver las cuantías percibidas por este concepto, así como la posibilidad de que el contrato se declare resuelto por su incumplimiento culpable (art. 10.4 RDL 3/2022).

 

En definitiva, se trata de una regulación necesaria, si bien deja al margen numerosas tipologías de contratos que también pueden resultar afectadas por el incremento de precios (contratos de suministros e incluso de servicios), y adolece de la claridad necesaria en relación con los contratos de otros ámbitos del sector público, como el de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales.

Queda por ver, asimismo, si el contenido de la revisión excepcional de precios reconocida será suficiente para compensar el incremento de precios sufrido por los contratistas en sus diversas situaciones, o bien estos deberán acudir a otras vías para defender sus derechos e intereses.

 

 

Más información y contacto: Clara Marquet, abogada del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

 

El 5 de enero de 2022 entró en vigor la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales tras su aprobación definitiva en el Pleno del Congreso de los Diputados el pasado 2 de diciembre de 2021 y su publicación en el BOE el día 16 de diciembre.

Mediante la aprobación de esta ley los animales dejan de ser considerados cosas en España a efectos jurídicos para pasar a ser considerados seres vivos dotados de sensibilidad.

Esta ley es reflejo de la creciente sensibilidad para con los animales que existe en nuestro país y, a su vez, supone la asimilación de nuestro código civil a las distintas normativas europeas sobre esta materia. En Alemania, Austria, Suiza, Francia y la República Checa hace tiempo que los animales no son considerados cosas (pese a que en la legislación de estos estados los animales no tienen reconocido un régimen jurídico específico). Por su parte, Francia o Portugal, que han modificado sus códigos civiles recientemente, reconocen que los animales son seres sintientes. La nueva ley hace que la legislación española se asemeje ahora a la de estos dos países.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también regula esta materia, ya que en su artículo 13 establece que “la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles”.

Cabe señalar que la distinción en su régimen jurídico no implica que los animales dejen de ser objeto de apropiación; es decir, su propietario sigue pudiendo gozar y disponer de ellos, al contrario de lo que hubieran deseado algunas asociaciones animalistas. En cualquier caso, este nuevo régimen jurídico sirve para adaptar nuestra regulación a la distinta realidad de los animales poniendo en el centro la necesidad de garantizar el bienestar del animal y el trato adecuado a su naturaleza.

Antes de la reforma, nuestro Código Civil recogía que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. Ahora se modifica el artículo y se distinguen los animales de las cosas, estableciendo que los mismos también pueden ser objeto de apropiación, pero con las limitaciones que establezcan las leyes.

Además, en el nuevo artículo 333 bis se establece expresamente que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, y que solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección.

Como consecuencia de esta condición de seres sintientes, se regula, aunque sea de forma mínima, las obligaciones del propietario, estableciéndose que el propietario o poseedor debe ejercer sus derechos sobre el animal y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en esta y las demás normas vigentes.

Se produce además la adaptación de la legislación a un criterio jurisprudencial histórico, ya que la reforma del artículo 333, en su apartado cuarto, recoge explícitamente que el propietario y convivientes de un animal tienen derecho indemnización en reparación del daño moral en el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica.

A modo de resumen, los cambios más significativos en nuestro código civil son los siguientes:

  • Se introduce la protección de los animales en caso de extinción del vínculo matrimonial. En este sentido, el convenio regulador deberá recoger el pacto sobre la custodia de los animales domésticos teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal. Es decir, el bienestar de los animales deberá ser tenido en cuenta en los procesos de separación o divorcio a la hora de concretar el régimen de convivencia, custodia, cuidado de estos, régimen de visitas, siendo el juez quien finalmente se encargue de decidir a quién entregar el cuidado de estos en función de su bienestar y el de los miembros de la familia (reforma de los artículos 90 a 94 bis y 103).

Asimismo, atendiendo a la concurrencia entre los malos tratos a animales con la violencia doméstica, de género, el maltrato y el abuso sexual infantil, se incluye la limitación de la guardia y custodia en los casos en que haya antecedentes por maltrato animal ejercida como forma de violencia o maltrato psicológico de estos.

  • Se modifican todos aquellos preceptos del código que hacían referencia a las cosas para regular los derechos adheridos a su régimen jurídico (por ejemplo, para regular la propiedad o la posesión), introduciendo la distinción que merecen los animales en su condición de seres vivos dotados de sensibilidad. A tales efectos se reforman los artículos 348, 357, 430, 431, 432, 437, 438. 465, 499 610, 611.
     
  • Se añade un nuevo artículo 924 bis por el que se incorporan disposiciones en materia de herencia y sucesiones relativas al destino de los animales en caso de fallecimiento de su propietario y al control judicial del destino del animal en este momento.

 

La reforma también modifica la Ley Hipotecaria. Ahora se impide que se extienda la hipoteca a los animales destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo y se prohíbe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía (art. 111 Ley Hipotecaria).

Por último, se declaran absolutamente inembargables los animales de compañía en atención al especial vínculo de afecto que les liga con la familia con la que conviven (mediante la modificación del artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así pues, con esta nueva Ley, se avanza por fin hacia una “descosificación” de los animales, adaptándonos a su naturaleza y a la normativa ya vigente desde hace años en otros países, y se evitan injustas situaciones como que, en caso de accidente de tráfico, los animales tengan la misma consideración que una maleta y no exista obligación de atenderlos.

Y aunque todavía queda mucho recorrido para que sus derechos sean totalmente reconocidos y tenidos en cuenta como se merecen, estas modificaciones legales demuestran una adecuación a una voluntad creciente de nuestra sociedad de que los animales sean tratados con respeto, empatía y compasión.

09.03.2022

La autocontratación puede definirse como aquella situación en que, habiendo un conflicto de intereses, una persona actúa al mismo tiempo en nombre propio y como representante de una sociedad. De este modo, el negocio está sometido real y únicamente a la voluntad de un solo sujeto.

La Ley de Sociedades de Capital no regula el autocontrato societario, mientras sí regula la figura jurídica del conflicto de interés. Por ello, y no teniendo el primero una regulación jurídica propia, se aplica por analogía la regulación del conflicto de interés al autocontrato societario.

Dentro de las operaciones ordinarias de una sociedad, hay una serie de operaciones en las que, a pesar de parecer que se produce un conflicto de interés, realmente este no ocurre. Dichas operaciones son las siguientes: (i) cuando un administrador solidario contrata con la sociedad a la que representa estando la sociedad representada por otro administrador solidario en dicha operación; (ii) cuando un administrador mancomunado actúa en su propio nombre, actuando el otro administrador en nombre de la sociedad; y (iii) en el consejo de administración, cuando un consejero contrata con la sociedad, debiendo dicho consejero abstenerse en la votación del acuerdo en cuestión. 

De este modo, existe un autocontrato cuando en una operación, a pesar de haber formalmente dos sujetos y dos voluntades, ambas manifestaciones de voluntad dependen de un mismo sujeto. Además, es también aplicable a los apoderados por el administrador en situación de conflicto de interés para actuar en nombre de la sociedad. La razón es la posibilidad de que se dé un riesgo de parcialidad, dada la dependencia del apoderado.

Asimismo, para que haya un autocontrato societario prohibido, es necesario que la operación no esté autorizada por la sociedad. Esto quiere decir que, si fue autorizada, previa o posteriormente, no se daría un autocontrato prohibido.

La autorización de la sociedad no puede tener carácter general, ni puede estar regulada en los estatutos. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y el Notariado.

De este modo, la Junta General sí puede autorizar un autocontrato, mientras que el Órgano de Administración puede autorizarlo pero solo en determinados supuestos, entre los que cabe destacar cuando el valor de la transacción no exceda del 10% del valor de los activos y cuando quede garantizada la independencia del administrador que concede la dispensa respecto del administrador dispensado.

En el caso de que se llevara a cabo la operación en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la sociedad podría impugnar la operación, por abuso de poder.

Con relación al conflicto de interés, este se produce cuando, para la satisfacción del propio interés del representante, se sacrifica el interés del representado. En definitiva, cuando el primero obtiene un beneficio a costa de perjudicar al segundo.

Por último, con respecto a los efectos del autocontrato societario, cabe señalar que las operaciones realizadas por un administrador en conflicto de interés entran dentro de la figura del abuso de poder, al actuar el administrador en perjuicio de los intereses de la sociedad que representa. En determinados casos, el administrador necesita de una autorización expresa de la Junta General. En estos casos, cuando se ha concedido la autorización, la actuación del administrador es vinculante para la sociedad si se ha contratado con terceros de buena fe.

En el supuesto de declararse de ineficacia del contrato, en principio la declaración conllevaría la recuperación del estado anterior a la celebración del negocio, lo que, a su vez, perjudicaría a los terceros con los que se hubiera contratado.

En definitiva, el autocontrato societario está permitido en determinados supuestos regulados y en aquellos en que así lo decida la Junta General, a pesar de que pueda darse un conflicto de intereses en la persona del administrador. Ahora bien, si el administrador llevara a cabo un autocontrato societario perjudicando a la sociedad, esta podría actuar contra dicho administrador. Y si el autocontrato fuera declarado ineficaz, afectaría a la sociedad y a los terceros con los que se hubiera contratado.

 

 

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Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2021, viene a resolver la validez de una cláusula penal acordada en un pacto de no competencia postcontractual, consistente en que, en caso de incumplimiento, el trabajador abonaría el doble de lo percibido por este concepto a la empresa.

En efecto, un trabajador que percibía una retribución bruta anual de 52.000 euros acordó con la empresa un pacto de no competencia postcontractual en virtud del cual se le compensaría con 13.000 euros anuales.

En enero de 2017, y tras percibir la cantidad de 26.000 euros en concepto de compensación por el pacto alcanzado, causó baja voluntaria en la empresa. En marzo del mismo año se unió a una empresa dedicada a la misma actividad laboral. Es por ello por lo que la empresa demandó al empleado solicitando el pago de 52.000 euros para cumplir con la cláusula penal fijada por las partes.

En un primer momento, el Juzgado de lo Social condenó al trabajador a abonar los 52.000 euros reclamados, todo ello al entender que, en caso contrario, se desvirtuaría la naturaleza jurídica de la figura, toda vez que el incumplimiento efectuado por el empleado no supondría consecuencia negativa alguna y, por lo tanto, no asumiría ningún tipo de riesgo.

Ante este fallo, el trabajador interpuso recurso de suplicación donde el Tribunal Superior de Justicia determinó que, a pesar de que el pacto de no competencia cumplía con los requisitos necesarios para su validez (esto es, existía un efectivo interés industrial o comercial, así como que se le abonó al trabajador una compensación económica adecuada), el hecho de tener que abonar el doble de la cantidad percibida era desproporcionado y abusivo, y por ello reducía la cantidad a devolver por el trabajador a 26.000 euros.

Tras ello, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estos hechos y la posible validez del acuerdo de no competencia postcontractual.

En primer lugar, y haciendo mención a la Sentencia de 26 de octubre de 2016 del propio Tribunal Supremo, determinó que la compensación económica “adecuada” no se proyecta únicamente sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que ha de abonar a la empresa en caso de incumplimiento del pacto.

Por otro lado, recuerda que el artículo 9.1 del Estatuto de los trabajadores (validez del contrato) resulta de aplicación preferente al 1.152 del Código Civil, que debe ser objeto de interpretación restrictiva según la jurisprudencia de la propia sala del Tribunal Supremo, así como la discrecionalidad judicial recogida por el propio artículo 9.1 del ET.

Finalmente, tras valorar las circunstancias concurrentes, ha llegado a la conclusión de que la cantidad a reintegrar por el trabajador es desproporcionada respecto a la compensación percibida. No obstante, es un pronunciamiento particular por lo que no niega una posible aplicación a esos supuestos en los que, por ejemplo, tras causar baja voluntaria, el empleado obligado por el pacto constituyera su propia sociedad y dedicará los mismos servicios que su antigua empleadora respecto de sus mismos clientes y contactos.

 

 

El 16 de diciembre de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaraba, en su sentencia número 14473/2021, procedente el despido de una trabajadora por faltas injustificadas de asistencia al no haberse conectado a los sistemas informáticos de la empresa durante un total de 20 días laborables.

La empresa, debido a la situación de la pandemia, y como medida de contención, había establecido el teletrabajo obligatorio para toda la plantilla, además de llevar a cabo un expediente de regulación de empleo en la cual la actora estaba afectada por reducción de jornada.

Pues bien, la actora, en su horario de trabajo, no se conectó a los sistemas informáticos de su empleadora, lo que conllevó que la empresa llevara a cabo una carta de despido argumentando que la falta de conexión equivalía a ausentarse de su puesto de trabajo sin causa justificada, e incluso a una dejación de funciones equivalente a un claro y manifiesto abandono del puesto de trabajo.

En relación con ello, el Tribunal argumenta que la falta de conexión durante los días que tenía que prestar servicios hay que equipararlas a ausencias al trabajo sin causa justificada y un fraude en la gestión encomendada al no desarrollar funciones desde su domicilio, que sustituye al lugar o centro de trabajo donde realizaba tradicionalmente la actividad, de forma similar a cuando desempeñaba la misma presencialmente, por lo que el despido debe considerarse procedente.

 

Acceder a la sentencia a través de este enlace.

 

Más información y contacto: Helena Serrahima, abogada del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo. 

23.02.2022

El 26 de enero de 2022 se ha publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona (“BOPB”) el acuerdo de  aprobación definitiva, de fecha 23 de diciembre de 2021, del “Plan especial urbanístico para la regulación de los establecimientos de alojamiento turístico, albergues de juventud, viviendas de uso turístico, hogares compartidos y residencias colectivas docentes de alojamiento temporal" en la ciudad de Barcelona.

Con carácter general, el nuevo PEUAT mantiene la estructura y determinaciones del anterior PEUAT del año 2017, que fue anulado por diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por falta de estudio económico-financiero.

Sin embargo, el nuevo PEUAT también incluye novedades relevantes. Entre otras, cabe destacar la regulación de los hogares compartidos (alquiler de habitaciones a turistas), que únicamente se admiten en supuestos de reconversión de vivienda de uso turístico en hogar compartido, o la previsión sobre la no transmisibilidad de los títulos habilitantes de las viviendas de uso turístico y hogares compartidos, que puede generar serias dudas sobre su alcance y procedencia, además de incertidumbre.

 

 

Más información: Miguel Lacasa, abogado del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

En 2021 se ha producido un significativo aumento de los costes de las materias primas.

Ello ha dado lugar a un debate, en el ámbito de la contratación pública, sobre la respuesta que debe darse al incremento del coste de las prestaciones que sufren los contratistas, toda vez que la revisión periódica de precios conforme al IPC o a otros índices generales se halla excluida por la normativa actual (art. 103 LCSP).

El problema tiene relevancia, no solo para los contratistas o licitadores, sino también para las Administraciones, que deben velar por el interés público de la viabilidad de los contratos, evitando disfunciones en su ejecución, y garantizando los niveles de calidad requeridos y la continuidad de las prestaciones y servicios públicos.

¿Cómo introducir en el contrato o reconocer al contratista una variación del precio inicialmente establecido, que recoja el coste real de las materias primas?

Una primera opción que se ha planteado es si cabe tramitar por la Administración contratante una modificación contractual, para que el precio del contrato cubra el coste real de las materias primas utilizadas en la prestación.

Ello podría tener encaje en el supuesto de modificación del contrato por “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato” (art. 205.2.b) LCSP), siempre que (i) la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, (ii) la modificación no altere la naturaleza global del contrato, y (iii) la alteración en su cuantía no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme al mismo artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 38/20, de 12 de febrero de 2021; y, en sentido contrario, la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre.

No existe todavía, por tanto, una doctrina o jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión.

Una segunda vía para afrontar esta problemática -a la espera de ver si el Gobierno central adopta medidas al respecto, como anunció en diciembre de 2021- ha sido emprendida por algunas comunidades autónomas, que han aprobado una regulación específica para los contratos de obras, por la cual se establece el derecho de los contratistas a obtener el reequilibrio económico-financiero del contrato por el incremento de precios de las materias primas, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

En concreto, estas normas autonómicas son las siguientes:

  • En Galicia, la Ley 18/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (D.A. 2ª), regula un mecanismo por el que se habilita a los órganos del sector público autonómico, respecto a contratos de obras en ejecución después de enero de 2021, a adoptar determinadas medidas de reequilibrio económico-financiero, cuando se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización o modificación posterior del contrato.

A tal efecto, se entiende por “alteración extraordinaria e imprevisible de los precios” una variación superior a un 20% con respecto a los precios recogidos en el contrato, siempre y cuando suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6% del importe de adjudicación del contrato.

Para ello, se tienen en cuenta únicamente los materiales que se incluyen en el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo importe, individualmente considerado, supere un 2% en el presupuesto de ejecución material de la obra.

El precio de los materiales según dicho Índice opera como límite máximo a reclamar por el contratista.

Las medidas de reequilibrio que pueden adoptarse consisten en (a) una compensación económica al contratista, por la diferencia entre el coste de los materiales justificado en la solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato; o bien (b) una modificación de los materiales del proyecto, siempre que permita un abaratamiento de sus precios y no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución.

La norma regula, asimismo, el procedimiento por el que deben solicitarse dichas medidas.

En el caso de que no quepa adoptar ninguna de las medidas previstas, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato, de conformidad con la LCSP. En tal caso, quedará obligado a convocar una nueva licitación para la finalización de la obra, o bien podrá acudir a la tramitación de emergencia para la ejecución de la obra inacabada, si es necesario para garantizar la prestación de un servicio público.

  • En Extremadura, la Ley 3/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2022 (D.A. 15ª) ha establecido un mecanismo muy similar, habilitando a los órganos del sector público autonómico a adoptar determinadas medidas de reequilibrio económico-financiero, cuando se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización o modificación posterior del contrato, en relación con contratos de obras, o contratos mixtos respecto a la prestación de obras, en ejecución desde el 1 de enero de 2021 y no recepcionados.

Los requisitos y condiciones aplicables a este reequilibrio son esencialmente idénticos a los de la regulación de Galicia, así como el procedimiento y las posibilidades de resolución del contrato en caso de no poder adoptarse ninguna de las medidas previstas.

Esta regulación autonómica, específica para los contratos de obras, supone un primer paso para afrontar una problemática que afecta a numerosos contratos públicos y que puede comprometer la viabilidad y continuidad de obras públicas o servicios públicos relevantes para la ciudadanía.

Un tercer mecanismo que puede permitir compensar el incremento de los costes de las materias primas, en las concesiones de obra y de servicios, podría ser el reequilibrio del contrato por riesgo imprevisible, en los términos y con las limitaciones en que lo ha reconocido la jurisprudencia (vid. p. ej. la STS de 26 de diciembre de 1990 sobre el aumento de precio de los ligantes asfálticos y el ya citado Informe 10/2021 de la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, favorable a esta opción). 

Respecto al resto de tipologías contractuales, en que no se reconoce un derecho al reequilibrio contractual, cabría plantearse si la reclamación de indemnización por los sobrecostes sufridos por el contratista podría basarse en la cláusula rebus sic stantibus, así como, en última instancia, en la prohibición de enriquecimiento injusto de la Administración (véase el Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña de 22 de diciembre de 2021, que reconoce que la indemnización procedente al contratista por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora en la formalización del contrato puede incluir el incremento del precio de las materias primas).

Parece claro que el principio de equivalencia entre prestaciones, esencial en el Derecho de los contratos, exige la adopción de interpretaciones flexibles, que vayan más allá de una aplicación estricta del principio de riesgo y ventura, y permitan la continuidad de los contratos en condiciones asumibles y equilibradas para ambas partes.

Queda por ver si, a nivel estatal, se aprobará una regulación que dé una respuesta global e integral al aumento de dichos costes para todo tipo de contratos, o bien si estaremos nuevamente ante una miscelánea normativa que obligue a los contratistas y Administraciones a recurrir a distintas bases jurídicas, sin la necesaria seguridad jurídica y uniformidad de criterio en estos supuestos. 

 

Más información: Clara Marquet, abogada del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo.