Actualidad

El día 25 de mayo de 2023 se publicó en el BOE la mediática “Ley de vivienda”, la cual entró en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el día 26 de mayo de 2023.

La nueva Ley modifica leyes tan importantes como la Ley de Arrendamientos Urbanos y la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como tiene incidencia en temas fiscales respecto al Impuesto de Bienes Inmuebles, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre Sociedades, la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Sin perjuicio de su estudio en profundidad, enumeramos algunos flashes sobre las principales novedades, no exentas de polémica, que la Ley introduce:

  • Definiciones: La Ley realiza la definición de vivienda, infravivienda, vivienda protegida y un largo etcétera.

Entre las definiciones que realiza destaca la de “Gran Tenedor” que, si bien se mantiene en la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, se prevé en la Ley que, en entornos de mercado residencial tensionado, baje hasta titulares de cinco inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito cuando así sea motivado por la comunidad autónoma en la correspondiente memoria justificativa.

  • Ampliación de las zonas tensionadas: Los ayuntamientos podrán declarar como zona tensionada de alquiler aquellas en las que el pago del mismo suponga un esfuerzo superior al 30% de los ingresos de los hogares o los precios hayan aumentado un 3% + el IPC en los últimos 5 años.
  • Actualización de renta en viviendas alquiladas en zona tensionada: Se prorroga el incremento máximo del 2% a todo el año 2022, se establece el incremento máximo para el año 2024 en el 3% y a partir del año 2025 se realizará la actualización sobre un nuevo Índice de revisión de alquiler todavía no determinado.
  • Prórrogas excepcionales de duración del contrato de vivienda vigente:  podrán aplicarse, previa solicitud del arrendatario en situaciones acreditadas de vulnerabilidad o cuando el arrendamiento esté en zona tensionada.
  • Honorarios por nuevos arrendamientos de vivienda: tanto si el arrendador es persona física o jurídica deberá correr con los gastos y honorarios por el arrendamiento de la vivienda (hasta ahora esto solo ocurría si el arrendador era de cuenta y cargo del propietario. En la actualidad, esto solo ocurría con las viviendas propiedad de una sociedad mercantil.
  • Limitaciones del importe de renta en nuevos arrendamientos de vivienda: la renta pactada al inicio del nuevo contrato no podrá exceder de la última renta de contrato de  arrendamiento de vivienda habitual que hubiese estado vigente en los últimos cinco años en la misma vivienda, una vez aplicada la cláusula de actualización anual de la renta del contrato anterior, sin que se puedan fijar nuevas condiciones que establezcan la repercusión al arrendatario de cuotas o gastos que no estuviesen recogidas en el contrato anterior.
  • Demandas de desahucio: Se incrementan los requisitos para la admisión de demandas de desahucio.

No se podrán realizar lanzamientos que no tengan fecha y hora predeterminada, así como se establecen nuevas prórrogas.

  • Bonificaciones en IRPF/Impuesto de Sociedades: Se introducen reducciones en la base computable a los efectos del impuesto resultante del alquiler. En el IRPF pasa del 60% al 50% como norma general, pero puede aumentar hasta un 90% en determinados casos.
  • Reserva de suelo para vivienda protegida: suben los porcentajes del 30 al 40% en nuevas actuaciones de urbanización y del 10 al 20% en suelo urbano no consolidado.
  • Vivienda vacía: se introducen penalizaciones en el Impuesto de Bienes Inmuebles a propietarios que tengan en propiedad un mínimo de 4 viviendas de hasta el 150% a viviendas que lleven más de 2 años vacías.

 

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En las próximas semanas organizaremos seminarios presenciales en Barcelona y Madrid para presentar las novedades de la Ley de Vivienda. Si estás interesado/a en asistir, háznoslo saber haciendo clic en el siguiente botón y te enviaremos la información sobre la fecha, hora y lugar de celebración. También, enviando un correo electrónico a comunicacion@todanelo.com.  

26.05.2023

El 25 de mayo de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 13/2023, de 24 de mayo, por la que se modifican la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias.

Entre las medidas tributarias introducidas se encuentra la modificación del artículo 16 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), relativo a la limitación a la deducibilidad de los gastos financieros, para alinearlo con la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior para lograr una tributación más justa, sencilla y eficaz en la Unión Europea (UE). Esta Directiva es conocida como “ATAD” por sus siglas en inglés (Anti Tax Avoidance Directive).

En la referida Directiva se preveía el establecimiento de una serie de medidas concretas para evitar la planificación fiscal agresiva, aumentar la transparencia fiscal y crear condiciones equitativas para todas las empresas de la UE, entre las que se encontraba la norma que limita la deducibilidad de intereses. Dichas medidas ya fueron objeto de trasposición por parte de España, con la excepción de la norma que limita la deducibilidad de intereses. En este sentido, España se acogió a la excepción prevista en la Directiva que permitía posponer la aplicación de la norma armonizada hasta el 1 de enero de 2024 a aquellos estados en los que la norma nacional específica fuese igualmente eficaz que la prevista en la Directiva.

Así, la normativa española relativa a la limitación de intereses fue considerada por la Comisión Europea como igualmente eficaz mediante carta de emplazamiento de fecha 8 de febrero de 2018, siendo necesaria la modificación de la norma doméstica introducida por la Ley 13/2023 para adecuarla a la Directiva y cumplir los plazos previstos.

La principal diferencia entre la redacción de nuestra norma interna y la exigida por la Directiva estriba en el concepto de “EBITDA” (beneficio operativo en la redacción de la LIS) sobre el que se aplica el límite del 30%, ya que la Directiva excluye del EBITDA la renta exenta de impuestos. La modificación aprobada introduce la siguiente frase para adecuar el concepto de beneficio operativo al de EBITDA definido en la Directiva:

“En ningún caso, formarán parte del beneficio operativo los ingresos, gastos o rentas que no se hubieran integrado en la base imponible de este Impuesto.”

Esto se traduce en que no se incluirán a los efectos de la determinación del beneficio operativo las rentas que resulten exentas y no se integren en la base imponible, es decir, las previstas en los artículos 21 y 22 de la LIS (principalmente, dividendos, rentas derivadas de la transmisión de acciones o participaciones y rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente).

Por lo tanto, a partir del 1 de enero de 2024, fecha en la que entrará en vigor esta modificación, el límite a la deducción de gastos financieros se verá disminuido en función de las rentas exentas que obtenga la entidad, por lo que es importante para aquellas sociedades que puedan verse afectadas revisar las estructuras de financiación y los flujos de potenciales rentas exentas en este ejercicio 2023 como medida de planificación fiscal.

 

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La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción establece la obligación de implantar canales de denuncia en las empresas y entidades con 50 o más empleados, así como en las administraciones públicas (incluyendo ayuntamientos, universidades, fundaciones públicas, etc.). La Ley afecta también a los canales de denuncia actualmente en funcionamiento en las empresas, independientemente del número de empleados.

Entre otros aspectos se establece que el canal de denuncias debe garantizar la prohibición de represalias hacia el informante, la confidencialidad en todo el procedimiento y la posibilidad de presentar denuncias anónimas. La Ley prevé que el canal de denuncias pueda ser gestionado por un tercero externo que garantice la confidencialidad y la independencia en la gestión del canal. 
 
En cuanto al procedimiento de gestión de las denuncias, se establecen unos plazos mínimos para la admisión a trámite y para la resolución de las denuncias, evitando así que las investigaciones se alarguen innecesariamente. Todo ello deberá estar recogido en una normativa específica interna en la que se regule la gestión del canal, la adopción de decisiones y el tratamiento de los datos personales. 
 
El incumplimiento de la obligación de implantar un canal de denuncia, o infracciones que supongan vulneración de las garantías de confidencialidad y anonimato, pueden conllevar sanciones de hasta un millón de euros. Por ello es importante revisar los procedimientos de gestión de las denuncias para verificar los controles y garantías establecidos.
 
El plazo para implementar un canal de denuncia o adaptar los existes a la Ley 2/2023 finaliza el próximo 13 de junio para las Administraciones, organismos y entidades públicas, sociedades mercantiles públicas y para las entidades del sector privado a partir de 250 trabajadores. Dicho plazo se extiende hasta el 1 de diciembre para las entidades del sector privado de entre 50 a 249 trabajadores y para los municipios de menos de diez mil habitantes.

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de canales de denuncia y ofrece servicios de regulación y externalización de los canales, contando con una plataforma adaptable a cada empresa que permite gestionar las comunicaciones cumpliendo con la normativa.

A continuación, una muestra de la plataforma que dispone Toda & Nel-lo para la gestión de las comunicaciones.

 

 

 

 

23.05.2023

El 13 de mayo de 2023 entró en vigor el Real Decreto-ley 4/2023, de 11 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia agraria y de aguas en respuesta a la sequía y al agravamiento de las condiciones del sector primario derivado del conflicto bélico en Ucrania y de las condiciones climatológicas (RDL 4/2023).

El preámbulo señala que la situación de escasez y de falta de reservas hídricas que está sufriendo buena parte de España evidencian el riesgo de que existan problemas para el suministro de agua en los próximos meses, tanto para determinados abastecimientos a poblaciones como para las explotaciones agrícolas.

Destaca el caso de la cuenca del Guadalquivir, con 631 hm3 almacenados por debajo del valor correspondiente al año anterior. Sus reservas se limitan al 24,5% de su capacidad máxima de embalse, es decir, 7,6 puntos porcentuales por debajo del año anterior, 24,5 puntos por debajo de la media de los últimos cinco años y 38,6 puntos por debajo de la media de los últimos diez años.

También se encuentran significativamente afectadas por la sequía las cuencas del Ebro, especialmente en el sistema del Segre, y del Duero, presentando riesgos los sistemas del Pisuerga y del Bajo Duero.

Por ello, el RDL 4/2023 adopta diversas medidas:

  • Medidas en materia de aguas;
  • Modificación del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA); y
  • Medidas de naturaleza fiscal.

 

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El 25 de abril entró en vigor la nueva medida en la lucha contra el fraude fiscal, introducida por el Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, que permite a la Administración Tributaria revocar el NIF de aquellas sociedades en las que constate el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil durante 4 ejercicios consecutivos.

Esta nueva causa se une a las ya existentes, como la falta de presentación del Impuesto sobre Sociedades durante 3 ejercicios consecutivos, la comunicación de actividades económicas inexistentes y domicilios sociales aparentes o falsos, o la imposibilidad de practicar notificaciones en el domicilio durante un período superior a un año tras 3 intentos de notificación, entre otras.

Cabe destacar que la revocación del NIF conlleva importantes efectos para la sociedad afectada puesto que se le priva de (i) operar a nivel bancario; (ii) otorgar escrituras o instrumentos públicos ante notario; (iii) inscribir bienes y/o derechos a su nombre en cualquier registro público y (iv); obtener certificados tributarios. Asimismo, la revocación será publicada en el BOE y supondrá la baja automática en los registros fiscales en los que hubiera figurado.  

En caso de que se produzca la revocación del NIF por la falta de depósito de las cuentas anuales, se podrá rehabilitar si se acredita la subsanación del incumplimiento.

Para evitar el riesgo de revocación del NIF por esta nueva causa, aconsejamos revisar esta situación y, en su caso, poner al día el depósito de las cuentas anuales.

 

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El considerable aumento del teletrabajo como consecuencia del Covid-19 ha hecho acentuar la necesidad de restructurar la forma y condiciones en las que hasta ahora se concebía el trabajo, dando lugar a nuevos interrogantes frente los que actuar. Esta importancia se ha trasladado principalmente al ámbito domestico y a si la situación de teletrabajo conduce directamente a que cualquier incidente sea calificado de accidente laboral.

Tradicionalmente, la jurisprudencia se ha apoyado principalmente en los arts. 156.3 y 156.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1994, que consideran accidente de trabajo las lesiones en tiempo y lugar de trabajo.

En 2006 llegó de manera muy novedosa por entonces al TS un supuesto de hecho en el que un trabajador fallecía como consecuencia de un disparo en el trayecto a su domicilio finalizada la jornada laboral. En él, empezaba cuestionarse si podía entenderse como “tiempo y lugar del trabajo” el trayecto al domicilio después de la jornada.

En el caso concreto, el propio tribunal afirmaba en su ST 2006/739 que no existía una doctrina definitiva y univoca aplicable para tales casos, y decía que debía interpretarse como excluyente la calificación de accidente de trabajado únicamente cuando la agresión obedeciera a motivos ajenos al mismo y próximos a circunstancias entre agresor y agredido. Pero en los casos en los que respondiera a sucesos fortuitos imprevisibles serían de naturaleza indemnizable en todo caso y calificado como accidente laboral.

A lo largo del 2020, con la creciente utilización del teletrabajo, se empezó a notar una mayor dificultad de delimitación del lugar y tiempo de trabajo al que refiere el art. 156.3 RCL 1994/1825, cuando el trabajo se desarrolla a distancia.

Respecto al lugar de trabajo, cabe entender que nos referimos a la oficina a distancia localizada, pero pueden plantearse problemas cuando la lesión tenga lugar fuera de este espacio; por ejemplo, si teletrabajáramos desde nuestra segunda residencia cuando el lugar fijado como de teletrabajo es otro.

Con respecto al tiempo, evidentemente es mayor la dificultad de controlar la jornada en esta modalidad. La jurisprudencia, si bien entiende los descansos incluidos en la jornada por ser trabajo efectivo, excluye otros desplazamientos por encargos personales como la visita al médico. En este aspecto serán de gran importancia aquellos datos que se deriven del mecanismo de control o registro de jornada que tenga la empresa.

Se complica la situación cuando circunstancias anteriores o posteriores al teletrabajo desencadenan la lesión. En este caso, cuando se produzcan inmediatamente antes o después, el nexo causal es tan evidente que deben considerarse como accidente laboral ya que “de no trabajar, no se hubieren dado”.

Uno de los últimos pronunciamientos judiciales al respecto data del 11 de noviembre de 2022 cuando fue presentado ante el TSJ de Madrid el caso de un teletrabajador con horario flexible (de 8:30 a 14:00 horas), que se dirigió a la cocina a las 9:15 y, al coger una botella de agua y esta resbalársele, le ocasionó lesiones en la mano izquierda.

El supuesto de hecho llegó al tribunal frente la desestimación del juzgado de referencia de que los sucesos constituyeran accidente laboral. El TSJ dijo que la organización mediante teletrabajo “no debe suponer una minoración de las garantías y, con ocasión de esto, no deben establecerse distinciones por el hecho de que la actividad se produzca en las instalaciones de la empresa o en su domicilio”.

Tomando de referencia tanto esta como otras sentencias (RJ 2021/2049 y RJ 2020/4560) se analiza, con respuesta positiva, si concurre o no accidente de trabajo cuando se sufren lesiones durante la pausa de descanso o a la salida del trabajo y cuándo permite aplicar la presunción. Los tribunales consideran que hay una estrecha conexión entre el esfuerzo físico y mental de quien presta un actividad, la breve duración y, sobe todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva, lo que sugieren que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo.

En relación con toda la anteriormente jurisprudencia y doctrina expuesta, podemos extraer las siguientes conclusiones en el marco de los accidentes laborales en el teletrabajo:

1) No cabe minorar las garantías propias del trabajador en su relación laboral en ocasión del teletrabajo.

2) Se presumen como accidente laboral aquellas lesiones producidas en tiempo y lugar de trabajo.

3) El tiempo de las lesiones no debe entenderse en un sentido estricto; se entiende que forma parte de él situaciones o lesiones dadas: durante, inmediatamente después o antes, que tengan un nexo causal y que “de no ir a trabajar no se hubieran producido”.

4) Se excluyen del tiempo de trabajo aquellas acontecidas por motivos ajenos a la laboralidad que se fundamentan en circunstancias personales.

5) El lugar de trabajo debe abarcar también todas las instalaciones usadas dentro de la jornada y no solamente la mesa de trabajo. De igual modo sucede en el teletrabajo.

6) Los sucesos fortuitos que tengan un nexo casual con la jornada de trabajo y no respondan a circunstancias próximas entre agresor y agredido, tendrán consideración de accidente laboral.

 

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17.04.2023

Recientemente se ha publicado la ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que establece algunas novedades legislativas y modificaciones en el ámbito laboral destinadas a la consecución de su objetivo consistente en el desarrollo y garantía de los derechos del colectivo LGTBI.

Para su consecución -en materia laboral-, en la Sección 3 se dedican dos artículos (arts. 14 y 15) que establecen una serie de obligaciones empresariales en consonancia con la protección de la libertad sexual de algunos trabajadores que formen parte del colectivo LGTBI.

La novedad que se introduce es el reconocimiento expreso del derecho de las personas LGTBI a la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, que en la práctica promueve una serie de obligaciones tanto para las empresas como para la administración que envuelve tareas de promoción, ayuda y garantía de la igualdad de trato, así como la creación de políticas destinadas a impulsar la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales.

Este reconocimiento expreso lo que hace es ampliar el contenido del art. 17.1 ET, que prohíbe la discriminación en las relaciones laborales, añadiendo la prohibición a la discriminación por razón de identidad sexual, expresión de genero u otras características sexuales, que comportará la nulidad de cualquier acuerdo o decisión que directa o indirectamente incida de manera negativa en estas condiciones.

En el artículo 15 desarrolla "el medio" para hacer efectiva tal igualdad en la práctica: la obligación, para las empresas de más de 50 trabajadores, de contar con un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Este protocolo deberá ser acordado mediante negociación colectiva y de acuerdo con los RLT’s.

La precedente obligación cuenta con un plazo de 12 meses para su adopción por parte de las empresas, desde la entrada en vigor de la ley el pasado 2 de marzo.

Adicionalmente y con el fin de hacer efectivos los preceptos legislados, con la nueva ley se modifica la redacción del ET. Se incorpora en el mismo art. 17.1 ET un tercer párrafo destinado a enunciar la responsabilidad en la que incurrirán los empleadores que al tenor del art. 62.3 de la Ley 4/2023 no propongan medidas suficientes de prevención y detención de situaciones discriminatorias o violentas hacia las personas LGTBI, introduciéndonos una consecuente modificación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).

Se incorporan nuevas infracciones en la LISOS a causa de las previsiones en materia laboral de la Ley 4/2023, que se centran en:

  • Sancionar como muy graves conductas discriminatorias y acoso por razón de la orientación sexual, identidad de género y demás características sexuales.
  • Sancionar como muy graves la solicitud en el marco de procesos de selección de datos personales referentes a características sexuales.

 

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11.04.2023

La cesión de vehículos por parte de una entidad a determinados empleados ha sido y es un tema recurrente en las actuaciones de comprobación e inspección llevadas a cabo por parte de la Administración, con diversas derivadas que afectan, principalmente, al IVA y al IRPF.

En relación con el IVA, uno de los aspectos más discutidos en los últimos tiempos ha sido la consideración de esta cesión del vehículo como una prestación de servicios onerosa que está sujeta al IVA, por lo que, según el criterio mantenido por la Administración, la entidad debe repercutir al perceptor de la retribución en especie el IVA correspondiente al porcentaje en que deba imputarse su uso para fines particulares, estableciendo al efecto el criterio de disponibilidad para dichos fines, debiendo computar como base imponible el valor de mercado de dicha cesión.

Recientes pronunciamientos, tanto de la Audiencia Nacional (entre otras, sentencia de 29 de diciembre de 2021 - nº de recurso 235/2017 -) como del Tribunal Económico-Administrativo Central (resolución de 22 de febrero de 2022), han confirmado, en contra del criterio antedicho, que solo existe una operación sujeta entre la entidad y el trabajador en aquellos casos en los que el trabajador satisface una contraprestación, basándose en la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de enero de 2021 (asunto C-288/2019).

El fundamento que sustenta los citados pronunciamientos es que no puede calificarse como contraprestación el hecho de que el empleado desempeñe un trabajo a cambio de un salario, sino que se exige una verdadera transmisión valorable económicamente por parte del trabajador a la empresa por el uso del vehículo. Es decir, no puede presumirse que existe contraprestación cuando el empleado no realiza ningún pago ni destina una parte de su retribución en metálico para satisfacer dicho uso.

A este respecto, el Tribunal Supremo (TS), mediante Auto de 1 de febrero de 2023, ha admitido la existencia de interés casacional en cuanto a determinar si la cesión del uso de un vehículo por parte de una empresa a un empleado para su uso particular a título gratuito, en el caso de que se haya deducido la cuota de IVA soportada con ocasión de la adquisición del vehículo, es una operación sujeta a dicho impuesto o no.

En su justificación sobre el interés casacional del recurso planteado, el Alto Tribunal afirma que, si bien se ha pronunciado sobre la deducción de las cuotas soportadas para la adquisición de vehículos, no lo ha hecho sobre la sujeción de la cesión de los mismos a los trabajadores en los casos en los que no medie una renta o contraprestación.

Asimismo, afirma el TS que dicha cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por parte del TJUE, pero de forma tangencial. Es por ello que, según el Alto Tribunal, conviene un pronunciamiento por su parte a fin de precisar cómo debe interpretarse la jurisprudencia europea en relación con la sujeción de las operaciones de cesión de uso de vehículos por parte de empresas a sus trabajadores a título gratuito y, en particular, si la ausencia de abono de una renta por parte del cesionario implica que no pueda considerarse la existencia de una operación onerosa o si, por el contrario, el hecho de que se haya permitido la deducción de las cuotas soportadas por la adquisición del bien cuyo uso se cede, comporta la necesaria sujeción de la operación en orden a garantizar el respeto del principio de neutralidad.

Por tanto, habrá que estar pendientes de la resolución de este recurso de casación para asistir a un nuevo capítulo en una materia, la del tratamiento fiscal asociado a la cesión de vehículos a empleados, que afecta a un gran número de sociedades y que presenta una alta conflictividad con la Administración. Parece que no será el último.

 

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El crédito horario es un permiso retribuido que se concede a los trabajadores que ejercen la representación de los trabajadores para poder llevar a cabo las tareas sindicales. El crédito se encuentra regulado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, donde se establecen dentro de los requisitos de mensualidad y distribución del crédito horario, entre cada uno de los delegados de personal y en cada centro de trabajo. Los delegados sindicales gozan del derecho referente a la disponibilidad del crédito horario en horas mensuales, que se encuentra regulado en el art.10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo número 3093/2022, de 14 de julio de 2022, se reitera en la aplicación de su doctrina jurisprudencial en referencia a la distribución del crédito sindical pero también añade que, para determinar el cómputo previsto de crédito sindical, se debe valorar la plantilla actual vigente. Interpretando de esta nueva valoración, asimismo, la posibilidad de modificar el crédito horario si la plantilla varia posteriormente a la distribución del crédito, pudiendo hacerlo de forma unilateral por parte de la empresa y adaptando nuevamente el crédito a la nueva vigencia. El criterio de aplicación para restablecer el crédito sindical afecta tanto al crédito horario como al nombre de delegados designados.

A grandes rasgos, se trata de un supuesto que reafirma anteriores interpretaciones del Tribunal Supremo - STS núm. 3730/2019; STS núm.1352/2022 -, en las que se admite que la reducción de la plantilla puede revertir el crédito sindical y el crédito puede ajustarse unilateralmente por parte de la compañía. Destacando que la finalidad de ajustar el crédito sindical es no ejercer un abuso de derechos por parte de los representantes de los trabajadores, que deben ajustarse a los varemos establecidos para la constitución de la representación.

La empresa tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos recogidos en el art.10.3 LOLS siempre con relación a la dimensión de su plantilla y no impidiendo en ningún modo el ejercicio de los derechos regulados en el art.8 y art.9 LOLS.

Por último, cabe subrayar en la sentencia precitada, TS 3093/2022, que se deben acreditar formalmente tanto la disminución de la plantilla como la extinción de los contratos de trabajo, para poder alegar jurídicamente la decisión del empleador en referencia a la reducción del crédito sindical.

Por todo ello, se concluye que, si se reúnen los requisitos expuestos, es facultad de la empresa proceder al ajuste del crédito horario de la Representación de los Trabajadores sin que ello vulnere el derecho fundamental de libertad sindical recogido en el art.28 CE.

 

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El despido disciplinario es una actuación que realiza el empresario para poner fin a un contrato de trabajo cuando la persona trabajadora ha realizado un incumplimiento contractual y se le atribuye la culpa directamente.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 4088/2022 de 2 de noviembre de 2022, hace un repaso de la jurisprudencia existente referente a la posibilidad de las empresas de extinguir la relación laboral de forma disciplinaria por actos y conductas llevados a cabo fuera del lugar y el tiempo de trabajo.

Se parte de la premisa de que todo lo que hacen las personas trabajadoras fuera de la esfera laboral no puede constituir materia disciplinaria para su posterior despido, puesto que se estaría interfiriendo en su vida personal y privada.

Sin embargo, esta regla general encuentra sus excepciones en aquellos casos en que, a pesar que la persona trabajadora no se encuentra a disposición de la empresa, igualmente se incumplen obligaciones contractuales que siguen desplegando efectos a pesar de encontrarse fuera de las dependencias empresariales y de su tiempo de trabajo. A modo de ejemplo, algunas excepciones son el deber de no concurrencia desleal, el deber de no revelar secretos empresariales y de no ofender al empleador o a otros trabajadores.

Todas las conductas descritas, se prevé que por su naturaleza se llevarán a cabo fuera del lugar y horario de trabajo.

Las actuaciones descritas están vinculadas a la relación laboral, puesto que el incumplimiento de las mismas, comportan, directa o indirectamente, un perjuicio a la empresa, ya se trate de un perjuicio económico por la revelación de terceros, o bien se traduzca en un deterioro del ambiente de trabajo generado por ofensas físicas o verbales entre trabajadores o a sus familiares.

Así pues, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo – STS rec. 2397/2015 de 21 de septiembre de 2017; STS núm. 1819/2020 de 31 de mayo-, cualquier conducta que transgreda la buena fe contractual y que cause un perjuicio a la empresa, puede ser sancionable siempre que concurran comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo no solamente se reafirma en la existente doctrina, sino que además establece una novedosa argumentación la cual justifica el despido disciplinario en un supuesto que podría llegar a encuadrarse en la Incapacidad Sobrevenida – causa prevista por el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores referente al despido objetivo -. 

Hace referencia al caso de vigilantes de seguridad que hayan cometido delitos dolosos fuera de su ámbito de trabajo. Este colectivo no está únicamente regido por lo previsto en el convenio colectivo de aplicación y en la normativa laboral, sino que también deben atender lo dispuesto en la Ley de Seguridad Privada. Esta última establece que la existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos es causa de extinción de la habilitación profesional de los vigilantes de seguridad.

Del mismo modo, el convenio colectivo de aplicación, prevé como falta muy grave la comisión de un delito que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad, puesto que sin ella no pueden ejercer su profesión.

El Tribunal Supremo considera que ha habido un incumplimiento tanto a la norma legal de la Ley de Seguridad Privada como a la norma colectiva, por lo que el actor ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica el despido disciplinario.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia afecta a un colectivo muy concreto, pero quizás abre la posibilidad que, en un futuro, casos similares como es la pérdida del carné de conducir, puedan resolverse del mismo modo.

 

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El 10 de septiembre de 2021 el Tribunal Supremo elevó cuestión prejudicial mediante auto, con el fin de que el TJUE se pronunciara sobre si la comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, como establece la jurisprudencia española, en relación con la información trasladada a los clientes y la retribución de los servicios prestados.

El pasado 16 de marzo de 2023, en respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo y, tras realizar un análisis de la jurisprudencia española, así como de la Directiva aplicable, el TJUE llega a tres conclusiones:

  • En primer lugar, dictamina que la jurisprudencia española se opone al ordenamiento jurídico europeo, en la medida que entiende que la cláusula de comisión de apertura es de carácter accesorio y no puede considerarse que forme parte del objeto principal del contrato.
  • Por tanto, al tener dicha cláusula un carácter de accesorio, ello conlleva que la misma no pueda beneficiarse de la excepción de la Directiva de la Unión Europea que exime de control a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato si están escritas de forma clara y comprensible.
  • En segundo lugar, partiendo de la base de que la comisión de apertura tiene carácter accesorio, afirma que es responsabilidad de los jueces nacionales determinar si la cláusula tiene un carácter claro y comprensible.
  • En tercer lugar, concluye que la interpretación del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se opone a la jurisprudencia nacional española, que permite la existencia de una comisión de apertura cuyo fin es remunerar unos servicios prestados.

No obstante, advierte que dicha cláusula no puede causar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato en detrimento del consumidor. Advirtiendo, asimismo, que la existencia de un desequilibrio, como es lógico, debe ser evaluado -como sucedía en la cuestión anterior- por el juez nacional competente de acuerdo con los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE.

Por tanto, será el juez quién deberá valorar el posible carácter abusivo de la cláusula de comisión de apertura, verificando si causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y analizando si el consumidor dispuso de información clara y comprensible.

 

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La contratación pública se utiliza cada vez más para imponer a las empresas el cumplimiento de obligaciones sociales y de carácter laboral.

Es el caso, por ejemplo, de la obligación de contar con un plan de igualdad, que ya se establecía para las empresas de más de 50 trabajadores desde 2019, si bien con un régimen transitorio específico que otorgaba determinados plazos para tener aprobado dicho plan: 1 año para las empresas de 150 a 250 trabajadores; 2 años para las empresas de 100 a 150 trabajadores; y 3 años para las empresas de 50 a 100 trabajadores; plazos, todos ellos, computados desde el 7 de marzo de 2019 (art. 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificado por el Real Decreto-ley 6/2019).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ya incorporaba, desde su aprobación, una prohibición de contratar para aquellas empresas de más de 250 trabajadores que no cumplieran con la obligación de contar con un plan de igualdad (art. 71.1.d) LCSP).

Ahora, finalizado el período transitorio otorgado a las empresas por la normativa sectorial para aprobar este plan, se ha modificado la prohibición de contratar de la LCSP, para extenderla a todas las sociedades de más de 50 trabajadores (Disp. Final 27ª de la Ley General de Presupuestos del Estado para 2023, que modifica el art. 71.1.d) LCSP).

Así, desde el 1 de enero de 2023, para participar en una licitación pública, todas las empresas de más de 50 trabajadores deben contar con un plan de igualdad.

Ahora bien, ¿es suficiente, a estos efectos, la aprobación interna del plan de igualdad, o bien debe este hallarse inscrito en el Registro de la autoridad laboral competente?

Respecto a ello se han producido pronunciamientos distintos:

  • Por una parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 1664/2022, de 29 de diciembre, ha considerado que la inscripción del plan de igualdad, si bien es obligatoria conforme a la legislación laboral, no tiene carácter constitutivo, sino únicamente efectos de publicidad. Por ello, habida cuenta de que el artículo 71.1.d) de la LCSP exige únicamente “contar” con un plan de igualdad, considera que no es exigible su inscripción para poder participar en la licitación.
  • Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en su Resolución 581/2022, de 7 de diciembre, considera que la inscripción del plan de igualdad no es un mero requisito formal, pues conlleva un previo control de legalidad del contenido de dicho plan por la autoridad laboral, y concluye que “solo a partir de la inscripción en registro, el plan de igualdad goza de virtualidad plena y permite entender cumplida la normativa sectorial vigente en esta materia”.
  • Por último, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 125/2022, de 23 de diciembre, ha considerado que no se encuentra dentro de sus competencias valorar si el requisito de la inscripción del plan de igualdad tiene carácter sustantivo, puesto que dicha cuestión no se resuelve aplicando la normativa de contratación pública; y ha inadmitido por tanto este argumento como motivo del recurso especial en materia de contratación.

Tampoco está claro si, en el caso de que la empresa no cuente con el plan de igualdad preceptivo, puede justificar en el trámite de audiencia la adopción de medidas de corrección (self-cleaning), de acuerdo con el artículo 72.5 LCSP y con el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE (véase sobre ello la Resolución 26/2023, de 27 de enero del TARCJA).

En definitiva, ello se perfila como un nuevo elemento de litigiosidad en el ya complejo ámbito de la contratación pública, que añade una nota de incertidumbre a las obligaciones de los licitadores que quieran optar a un contrato público.

En todo caso, ante la disparidad de criterios de los Tribunales Administrativos y a la espera de que la jurisdicción contenciosa-administrativa se pronuncie definitivamente sobre ello, es recomendable que las empresas de más de 50 trabajadores tengan el plan de igualdad aprobado e inscrito en el Registro correspondiente.

 

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