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El pasado 30 de junio de 2023 entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que incluye un conjunto de novedades legales que afectan tanto a las áreas de mercantil, fiscal, público y laboral.

En lo referente a la índole laboral, la norma transpone la Directiva UE 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y vida profesional de los progenitores y cuidadores, suponiendo, por lo tanto, una modificación en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A continuación, se exponen de forma resumida las principales novedades laborales que incluye el RDL 5/2023:

1. Derecho a no ser discriminado por el ejercicio de los derechos de conciliación

Se incluye como derecho el de las personas trabajadoras a no ser tratadas de forma discriminatoria o recibir un trato desfavorable por ejercer los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar previstos por ley.
 

2. Reconocimiento de la pareja de hecho

Se incluye como novedad del Real Decreto la posibilidad de ampliar los derechos de conciliación reconocidos en la legislación actual a otras formas de convivencia que sean distintas al matrimonio.

Se han ampliado expresamente a las parejas de hecho los siguientes conceptos:

• El permiso de 15 días por matrimonio.
• La adaptación o reducción de jornada por necesidades de cuidado a la pareja de hecho.
• El permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de la pareja de hecho.
• Permiso por fallecimiento de pareja de hecho.
   

3. Ampliación del derecho a la adaptación de jornada

En lo referente al derecho a la adaptación de la jornada, tanto en su duración como distribución, se ha ampliado las siguientes situaciones siempre que se se acredite que existen las necesidades de cuidado respecto a:

• Sus hijos/hijas, se mantienen a pesar de ser mayores de 12 años; el cónyuge o pareja de hecho; familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora; así como de otras personas dependientes cuando convivan en el mismo domicilio y, por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos.

Asimismo, también ha habido modificaciones en el proceso de solicitud del derecho:

• Se ha reducido el proceso negociador de 30 a 15 días.
• Si la empresa no ofrece una respuesta motivada a la solicitud de adaptación de jornada, la misma se entenderá por concedida.
• En caso de negativa, la empresa deberá, o bien justificar de forma razonada su oposición, o bien plantear soluciones alternativas a la solicitud de la persona trabajadora.
   

4. Nuevos permisos retribuidos

La ley ha ampliado los permisos por los cuales las personas trabajadoras se pueden ausentar de su puesto de trabajo manteniendo el derecho a remuneración.

1. Ampliación de 2 a 5 días para que las personas trabajadoras puedan cuidar de cónyuge, pareja de hecho, familiares de hasta el segundo grado o convivientes en el mismo domicilio familiar: con este permiso retribuido, las personas trabajadoras se pueden ausentar del trabajo con derecho a compensación durante 5 días por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario.

2. Permiso retribuido de hasta 4 días para urgencias cuando haya motivos familiares que sean imprevisibles por razón de fuerza mayor: las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, que hagan indispensable su presencia inmediata. El permiso se podrá utilizar por horas o por días hasta sumar un total de 4 días al año.
 

5. Nuevo permiso parental no retribuido

Se establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso no retribuido de un máximo de 8 semanas para el cuidado de hijo/hijas. Se trata de un permiso parental que se podrá disfrutar hasta que el menor cumpla los 8 años. Los progenitores podrán pedir hasta 8 semanas para cuidar a sus hijos que se pueden disfrutar de forma continua o discontinua, es intransferible y se puede disfrutar de forma flexible.

Está especialmente pensado para el cuidado de hijos los periodos no lectivos como el verano, por ejemplo.  Así pues, se puede disfrutar seguido tras las 16 semanas de nacimiento de hijo, o bien se puede repartir de forma discontinua.

Para poder ejercitar esta nueva modalidad de suspensión contractual, la persona trabajadora deberá comunicarlo con un preaviso de 10 días como mínimo y no se ve limitado por estar disfrutando de otros derechos de conciliación.
 

6. Nuevas causas de nulidad del despido

El despido solamente puede ser calificado como nulo cuando este encuentra su motivación o su origen en las causas o situaciones descritas por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, el RDL 5/2023 ha ampliado dichas causas de nulidad estableciendo que serán nulos los despidos que traigan causa por:

• El disfrute del permiso parental no retribuido de 8 semanas
• Por haberse ausentado del trabajo con derecho a remuneración a causa del fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
• Cuando se haya solicitado o bien se esté disfrutando de la adaptación de jornada por cualquiera de los motivos establecidos legalmente.

Vale la pena recordar que el despido será nulo salvo que el empresario demuestre la procedencia del despido.

Todos los permisos que las personas trabajadoras estuviesen disfrutando a la entrada en vigor de la norma, se seguirán rigiendo con la normativa que les fuese de aplicación al inicio de su disfrute sin que ello pueda limitar la solicitud de nuevos permisos o disfrute de nuevos derechos.

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En el presente artículo analizamos la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 1197/2023, de 21 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3355) y, en particular, el pronunciamiento relativo al plazo de prescripción para reclamar las deudas comunitarias y los efectos interruptivos de la prescripción de la reclamación.

Antecedentes de hecho

Como antecedentes de hechos relevantes, cabe destacar que el 26 de julio de 2017 la Comunidad de Propietarios presentó una demanda contra la sociedad Tagalocorp, S.L. (en adelante, «Tagalocorp») –propietaria de varios apartamentos en la urbanización– en reclamación de 187.403,03 €, en concepto de cuotas comunitarias debidas desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 1 de febrero de 2017.

Es asimismo relevante señalar que, con carácter previo a la interposición de la demanda, la Comunidad de Propietarios había reclamado el pago del referido importe mediante burofax de 11 de mayo de 2017. Dicho burofax fue notificado a la finca sita en el edifico de la Comunidad, propiedad de Tagalocorp, en ausencia de indicación de ningún otro domicilio.

La sociedad demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción de la acción era de cinco años (artículo 1966.3 del Código Civil[1]), la acción habría prescrito en cuanto a las cuotas anteriores al 26 de julio de 2012. Asimismo, Tagalocorp alegó que no se habría interrumpido la prescripción mediante el envío del burofax, toda vez que el mismo no fue notificado en el domicilio social de dicha compañía.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que la acción no estaba prescrita. Así, el Juzgado de Primera Instancia consideró de aplicación el plazo de prescripción de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil[2] (en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), considerando que la reclamación de cuotas efectuada en la Junta de Propietarios de 23 de febrero de 2006 había interrumpido la prescripción.

En lo que respecta a la remisión del burofax a la finca de la demandada sita en la Comunidad de Propietarios en lugar de a su domicilio social, el Juzgado resolvió que tal circunstancia no le privaba de su efectividad, puesto que la sociedad nunca indicó al secretario-administrador un domicilio para notificaciones, por lo que la remisión del burofax reclamando la deuda y su publicación en el tablón de anuncios de la Comunidad se ajustaba a lo previsto en el artículo 9.1 h) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, motivo por el cual Tagalocorp interpuso el recurso de casación. Ante el Tribunal Supremo, entre otras cuestiones, debía por lo tanto dilucidarse (i) cuál era el plazo de prescripción aplicable; y (ii) si el burofax remitido por la Comunidad había interrumpido o no dicho plazo de prescripción.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión

Pese el carácter controvertido de la jurisprudencia menor, mediante la sentencia de fecha 21 de julio de 2023 objeto del presente comentario, el Tribunal Supremo ha confirmado su criterio[3] al concluir que el plazo legal para reclamar cuotas comunitarias es el de cinco años previsto en el artículo 1966.3º del Código Civil, con independencia del momento del devengo de las cuotas (esto es, si las mismas se devengaron con carácter previo a la modificación del Código Civil en 2015, o con posterioridad).   

Asimismo, el Tribunal Supremo ha concluido que el burofax tuvo efectos interruptivos de la prescripción, compartiendo así el criterio adoptado por el Juzgado de primera instancia y por la Audiencia Provincial.

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo ha estimando parcialmente la demanda, condenando a la sociedad al pago de las cuotas impagadas desde el 11 de mayo de 2012, al considerar (i) por un lado, que el envío del burofax en fecha 11 de mayo de 2017 tuvo efectos interruptivos de la prescripción, pese no haberse enviado en el domicilio social; y (ii) por el otro, que el plazo de prescripción es el de cinco años (1966.3º del Código Civil).

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• Tanto la regulación del art. 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (“LIE”) en lo relativo a la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas (“IED”) en España; como
• Temporalmente (hasta el 31 de diciembre de 2024), el art. 62 del Real Decreto-ley 20/2022, que somete a autorización las operaciones de IED realizadas: (i) sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros; (ii) por residentes (o titulares reales últimos que controlen o posean más del 25% del capital social o derechos de voto del inversor) de otros países de la Unión Europea (“UE”) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (“AELC”); y (iii) como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”).

En esta nota informativa, los abogados de Derecho Público de Toda & Nel-lo analizan las principales novedades del RDIE: 
 

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Con la promulgación de la Ley Crea y Crece (Ley 18/2022, de creación y crecimiento de empresas), se modificó el artículo 4 del RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) cuyo nuevo texto establece que el capital social mínimo no podrá ser inferior a un euro (1 €) para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.L.)

En consecuencia, a partir de la referida Ley 18/2022, se pueden constituir S.L. con un capital social de un euro, no siendo ya por tanto necesarios los tres mil euros (3.000 €) que se exigían anteriormente.

Pero, este nuevo capital social mínimo de las S.L., ¿es aplicable tan solo en el momento de su constitución o en cualquier otro momento posterior?

Si bien la Ley Crea y Crece fue analizada por el Departamento de Derecho Mercantil en una nota anterior, a continuación se tratará de aclarar la cuestión de si el nuevo capital social mínimo de 1€:

1. opera exclusivamente en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, como excepción a la regla general y con la finalidad de motivar la creación de empresas abaratando sus costes iniciales o;
2. si por el contrario, la modificación es aplicable con posterioridad a la constitución, es decir, si estando ya constituida con una cifra de capital superior (3.000.-€) se puede reducir su capital hasta la cantidad de 1€.

Un primer análisis podría sostener la idea de que la finalidad de la Ley Crea y Crece era flexibilizar únicamente los requisitos en el momento de la constitución de la S.L. y que, como consecuencia de lo anterior, este capital mínimo permitido para constituir no podría operar en modificaciones del capital social de sociedades ya constituidas con un mayor capital social y ello con el fin de proteger los derechos adquiridos contra la sociedad por terceros.

No obstante, lo cierto es que el legislador con la Ley Crea y Crece decidió flexibilizar y otorgar un mecanismo de ayuda a las sociedades de capital consciente de la ausencia de tal exigencia en ordenamientos jurídicos de países extranjeros y de que el capital social se ha convertido en un elemento puramente formal sin correspondencia con la realidad económica de la sociedad.

Por ello, la correcta interpretación de la norma –conforme al tenor literal de sus palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos y realidad social– nos lleva a concluir que el capital social mínimo exigido en las sociedades de responsabilidad limitada es de 1 €, siendo que esta regla aplica de forma dinámica y no impide acordar una operación de reducción del capital de una sociedad previamente constituida por debajo de los 3.000 € siempre y cuando se respeten las salvedades que contiene el art. 4.1 de la LSC: (i) la obligación de aplicar al menos el 20 % de los resultados del ejercicio a reservas hasta que los fondos propios superen los 3.000 €; y (ii) la responsabilidad solidaria de los socios de la diferencia de importe que exista de capital social hasta los 3.000 € en caso de liquidación de la sociedad con patrimonio insuficiente.

Así lo ha declarado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica Registral en su reciente Resolución de fecha 13 de junio de 2023 que, tras el analizar la modificación y sus implicaciones, estima el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de inscribir una reducción de capital social de una SL por debajo de los 3.000 €.

Así pues, con esta modificación legal reciente, las S.L. que así lo necesiten podrán reducir su capital social por debajo del límite hasta ahora establecido 3.000 € siempre y cuando no sea inferior a 1 €.

Así, como ejemplos, una sociedad podrá reducir su capital social para reequilibrar el patrimonio neto de la sociedad cuando esté en causa de disolución por pérdidas o para dar cabida a una separación de socios sin tener que ampliarlo posteriormente y, como esta, muchas otras operaciones tendentes a la continuidad de la compañía que le permitan reestructurarse y seguir cumpliendo su actividad y fin social.

Si bien la nueva regulación permite esta reducción del capital social por debajo de 3.000 €, cualquier modificación de esta relevancia comportará ineludibles consecuencias para los socios, administradores y para la propia compañía, por lo que recomendamos acudir a un adecuado asesoramiento jurídico.

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La Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) permite, a través de su artículo 21, la exención (al 95 %) para evitar la doble imposición a las rentas obtenidas en la transmisión de participaciones siempre que se cumplan determinados requisitos relativos al porcentaje de participación (al menos el 5 %) y al tiempo de tenencia de dicha participación (un año).

Asimismo, existen otros requisitos, como el que exige que la entidad participada no sea una entidad patrimonial, ya que la exención solo resulta aplicable a la parte de la renta derivada de la transmisión que se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados durante el periodo de tenencia de la participación.

En este sentido, una entidad patrimonial es aquella en la que más de la mitad de su activo no está afecto a actividades económicas. Por lo tanto, para poder determinar la vinculación de los activos a una actividad económica es importante saber en qué momento se entiende iniciada la actividad económica.

Sobre este respecto, y en relación con el sector de las energías renovables, fue controvertida la consulta vinculante V2265-21 de la Dirección General de Tributos (DGT), que calificaba como patrimonial a una sociedad que había tramitado y obtenido todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación, pero que no había iniciado la promoción de la planta solar, al considerar que dichas actuaciones eran “simples actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad”, por lo que no cabía hablar de inicio material de la actividad y, por tanto, los activos no se encontraban afectos a una actividad económica, no siendo aplicable la referida exención del artículo 21 LIS, lo que se tradujo un duro revés para el sector de las renovables.

Esta consulta supuso además un cambio de criterio de la DGT con respecto a consultas vinculantes anteriores, como la V3707-15 o la V2931-16.

No debe olvidarse que en el sector de las renovables la cadena de valor suele dividirse en tres fases: (i) una fase de desarrollo (que incluye el arrendamiento o aseguramiento del terreno, la medición de los recursos, la obtención de licencias y permisos, la realización de estudios medioambientales, la declaración de impacto ambiental, etc.) que culmina con lo que se denomina un proyecto “ready to build”); (ii) una fase de construcción; y (iii) una fase explotación del parque (en la que ya se produce la entrada en funcionamiento del parque y se genera y entrega la energía).

Es en la primera fase donde se produce un mayor consumo de recursos y donde se genera un mayor valor del proyecto, siendo habitual en el sector que se produzca la transmisión de la entidad titular de las licencias y permisos con el proyecto en estado de “ready to build”, de ahí la importancia de determinar en qué momento se entiende iniciada la actividad en este sector y, por tanto, se produce la afectación a la misma de los activos.

Sobre esta controversia, dos recientes pronunciamientos han venido a reconducir el criterio de la Administración y a abrir la puerta a que pueda entenderse iniciada la actividad en esa fase de desarrollo que culmina con un proyecto “ready to build”.

El primero es una resolución de la Hacienda Foral de Navarra, de fecha 17 de octubre de 2022, en el que la Administración foral considera aplicable la exención foral (similar en sus términos a la prevista en la LIS) a la transmisión de proyectos de energía renovable en fase de desarrollo (previa a la construcción material del parque), al entender que las actividades desarrolladas en esa fase son necesarias para la promoción de las plantas solares y/o eólicas, no siendo, por tanto, entidades patrimoniales las sociedades objeto de transmisión al encontrarse sus activos afectos al desarrollo de una actividad económica “al menos de forma directa o indirecta en relación a la actividad económica global subyacente del grupo”, cumpliéndose el resto de requisitos necesarios.

El otro pronunciamiento favorable es la consulta vinculante de la DGT V0863-23, de fecha 12 de abril de 2023, que ha sido recientemente publicada y que, si bien no tiene como objeto de consulta un proyecto similar a los analizados en las consultas previamente citadas, sí que consideramos que la DGT expone un criterio que es plenamente extrapolable a la problemática analizada en el presente artículo.

En este caso se trata de un grupo cuya actividad principal es la explotación y la comercialización de juegos. En 2019 constituyó una sociedad participada al 100% con la intención de introducirse en el juego online, obteniendo dos licencias para el desarrollo y la explotación de la modalidad de apuestas y juegos online, además de la aprobación final por parte de la Dirección General de Ordenación del Juego como operador de apuestas y otros juegos online. Con posterioridad, lleva a cabo una operación de venta de la referida filial, planteando la aplicación de la exención prevista en el artículo 21 LIS.

La DGT, ante el caso objeto de consulta, considera que las actuaciones llevadas a cabo por la sociedad no son una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad de comercialización del juego online sino que son un eslabón dentro de la referida actividad comercial, lo que determina “una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado”. Entiende así la DGT que ha existido una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes en el mercado, por lo que considera aplicable la citada exención del artículo 21 LIS al cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto.

A la vista de todo lo anterior, pensamos que pronunciamientos como los analizados, que si bien no dejan de ser una resolución foral y no estatal por un lado y una consulta referida al sector del juego online por otro, resultan esperanzadores para el sector de las renovables en tanto en cuanto parecen indicar una vuelta de la Administración a la senda de la razonabilidad y, en cualquier caso, ofrecen argumentos para la aplicación (y, en su caso, la defensa de dicha aplicación) de la exención del artículo 21 LIS en la transmisión de proyectos “ready to build”.

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