Topicality

El 7 de septiembre se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual cuyo objeto es la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales.

La Ley, que entrará en vigor a los treinta días de su publicación, afecta directamente a las personas jurídicas que ven incrementada su exposición al riesgo penal.

En efecto, introduce las siguientes modificaciones en el Código Penal que afectan a la responsabilidad penal de la persona jurídica:

  • Modifica el artículo 173.1, relativo a los delitos de trato degradante y de acoso laboral y el artículo 184, relativo al delito de acoso sexual, añadiendo estas conductas delictivas al listado de delitos que comportan responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • Modifica el artículo 189 ter, relativo a los delitos de prostitución, de explotación sexual y corrupción de menores, que incorpora la pena de disolución de la persona jurídica.
  • Modifica el artículo 197 que ya recogía la responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, añadiendo una nueva conducta delictiva: “a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior (que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona) las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada”.

Asimismo, la Ley dispone que la indemnización a las víctimas que deberán satisfacer los responsables civiles o penales -personas físicas y jurídicas- garantizará la satisfacción económica evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

Por tanto, ante dicha modificación legislativa e incremento de la exposición a los riesgos penales, las empresas y entidades deberán adoptar medidas organizativas y procedimentales internas para la prevención, detección y reacción ante estos nuevos delitos.

Las personas jurídicas que ya dispongan de un Sistema de Prevención de Riesgos Penales, en cumplimiento del requisito de eficacia del artículo 31 bis. 5. 6º deberán realizar una verificación y, en su caso, modificación y adaptación de su Sistema a los nuevos riesgos penales.

 

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de Sistemas de Prevención de Riesgos Penales y ofrece servicios de verificación y, en su caso, adaptación de los mismos a la nueva normativa.

 

14.09.2022

Como es sabido, la contramedida de la amnistía fiscal aprobada en 2012 fue el establecimiento de la obligación de informar acerca de la titularidad de bienes y derechos situados en el extranjero a través del conocido “Modelo 720”, y la aprobación de un régimen material y sancionador asociado a su incumplimiento que se concretó en un subtipo de ganancias de patrimonio no justificadas del IRPF y rentas del Impuesto sobre Sociedades (IS) pretendidamente imprescriptibles y en un conjunto de muy severas sanciones pecuniarias, proporcionales y fijas, según castigaran las infracciones materiales o las formales.

Desde su aprobación, la obligación de información y el régimen material y sancionador asociado a su incumplimiento resultaron muy contestados por su aparente contradicción tanto con principios constitucionales (seguridad jurídica), como con libertades y principios del Derecho europeo (libre circulación de capitales y proporcionalidad de las sanciones).

La denuncia plateada por un letrado mallorquín activó un proceso europeo que dio lugar a un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España con arreglo al artículo 258 TFUE; dicho recurso (asunto C-788/19) fue resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 27 de enero de 2022. En dicha Sentencia, el TJUE, tras enjuiciar la adecuación y compatibilidad con el Derecho comunitario europeo de la Disposición adicional decimoctava de la Ley General Tributaria (LGT) y del artículo 39.2 de la Ley regulador del IRPF, decidió que dichas normas, así como las tipificadoras de sanciones por infracciones materiales y formales, se oponían a la legalidad comunitaria y constituían un incumplimiento de las obligaciones del Reino de España.

Pues bien, el 20 de junio de 2022, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) ha dictado sentencia en la que, con referencia al IRPF, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por dos contribuyentes y establece que el cumplimiento extemporáneo de la obligación de informar sobre los activos en el extranjero no habilita la regularización, al margen de todo plazo de prescripción, de la ganancia patrimonial no justificada concretada en el activo aflorado.

Los antecedentes del caso resuelto por el TS pueden resumirse así: el 22 de abril de 2013, los recurrentes presentaron un primer Modelo 720 del ejercicio 2012, a fin de informar de que eran propietarios de un inmueble sito en el municipio portugués de Elvas; posteriormente, en fecha 15 de julio del mismo 2013, presentaron un segundo Modelo 720, complementario del anterior, en el que declararon ser titulares de otro inmueble en la misma localidad portuguesa.

En noviembre de 2015 la Inspección de los Tributos inició actuaciones de comprobación que concluyeron con la regularización a los interesados de una ganancia patrimonial no justificada, imputada al ejercicio 2012, por el importe del valor del inmueble que había sido declarado extemporáneamente en virtud del Modelo 720/2012 complementario.

En su Sentencia, el TS se remite y reproduce extensamente los fundamentos jurídicos de la STJUE de 22 de enero de 2022 y, haciendo suyos el fallo y los argumentos del Tribunal europeo, establece que “una liquidación por IRPF no puede practicarse sin sometimiento a plazo de prescripción alguno, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas que se regularizan correspondan a rendimientos constituidos en bienes y activos en el extranjero y hayan sido puestas de manifiesto con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de información”; y, aplicando la doctrina establecida al caso concreto y constando acreditado que el inmueble en Portugal se había adquirido en 2008, declara prescrito el crédito tributario y anula la Sentencia dictada en la instancia y la liquidación tributaria origen de controversia.

La Sentencia comentada confirma la anulación del régimen material y sancionador específico asociado al incumplimiento de la obligación de informar sobre bienes y derechos situados en el extranjero; consecuencia asumida ya por el legislador interno que, mediante la Ley 5/2022, de 9 de marzo, reformó las leyes reguladoras del IRPF y del IS para eliminar ese régimen específico y restablecer la compatibilidad del ordenamiento interno con la legalidad comunitaria.

No obstante y como reconoce el TS en su Sentencia, subsisten pendientes de resolver algunas cuestiones de gran importancia jurídica y práctica, especialmente la relativa a si cabe entender que lo resuelto por el TJUE determina la nulidad de todo lo actuado en aquellos procedimientos en los que se aplicó el artículo 39.2 de la LIRPF (o el 121.6 de la LIS) y si puede alcanzar incluso a actos firmes por no haber sido objeto de impugnación; o, por el contrario, ha de entenderse que lo fallado por el TJUE no afecta a la validez de los procedimiento tramitados y, en todo caso, procedería retrotraer el procedimiento para que la Administración tributaria compruebe, conforme a la doctrina tradicional, si resulta acreditada o no la prescripción alegada.

 

Más información y contacto

18.07.2022

La (in)oponibilidad de los pactos de socios (pactos parasociales) ha sido objeto de debate en numerosas ocasiones.

Este conflicto surge en los supuestos en que co-existen dos regulaciones manifiestamente opuestas; por un lado, la de los estatutos sociales y, por otro, la de un pacto parasocial que ha sido suscrito por la totalidad de los socios que lo son en el momento del conflicto societario.

Los pactos parasociales son aquellos contratos celebrados entre todos o algunos de los socios, o entre estos y terceros, sobre materias relativas a la organización y funcionamiento de la sociedad. Son acuerdos que alcanzan todos o alguno de los socios para concretar, complementar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias de la sociedad en cuestión. La sentencia que pasamos a exponer los define como: convenios celebrados entre todos o algunos de los socios cuyo objeto es "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos".

El Tribunal Supremo (TS), en una sentencia reciente de 7 de abril de 2022, núm. 300/2022 (la “Sentencia”) se ha pronunciado sobre los efectos de los pactos parasociales y sobre si estos pueden o no oponerse frente a la sociedad que no haya sido parte del mismo.

En relación con la oponibilidad de los pactos sociales, y atendiendo a que la jurisprudencia ha ido oscilando, la citada sentencia el TS supone una revisión jurisprudencial sobre las sentencias que anteriormente han dado lugar a interpretaciones erróneas y contradictorias.

El TS hace referencia a una serie de sentencias que se dictaron en 2009 (138/2009, de 6 de marzo; 1136/2008, de 10 de diciembre; 128/2009, de 6 de marzo; y 131/2009, de 5 de marzo) que establecían unánimemente que un acuerdo adoptado en el seno del órgano social no podía ser declarado nulo o anulado por contravenir un pacto de socios. Todo ello se basaba en la imperiosa necesidad de hacer cumplir la ley y solo permitir la impugnación de un acuerdo social si este fuese contrario a la ley, los estatutos sociales o a los propios intereses de la sociedad, sin perjuicio de las exigencias derivadas de la buena fe y la interdicción del abuso del derecho.

Si bien es cierto que en 2016 el TS se había pronunciado en diversas ocasiones a favor de la oponibilidad de pactos parasociales en aquellos casos que atendiendo a situación de confianza y atendiendo a la buena fe, se habían adoptado acuerdos en cumplimiento del pacto parasocial, afirmando el TS que posteriormente dichos acuerdos no se podían impugnar por ser contrario a estatutos, ya que se entendía que impugnar dichos acuerdos iba contra la doctrina de los actos propios (entre otras sentencias del TS, la de 25 de febrero de 2016).

El TS, aparte de rebatir y aclarar en la Sentencia otras sentencias que dieron lugar a interpretaciones erróneas, el TS fundamenta la inoponibilidad de los pactos parasociales a todos los socios que no sean firmantes, inclusive a la propia sociedad que no es parte de dichos acuerdos, basándose tanto en la Ley de Sociedades de Capital "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” (art. 29 de la LSC), así como en el principio de relatividad de los contratos. Así pues, los pactos de socios únicamente deben surtir efectos entra las partes firmantes, según el artículo 1257 del Código Civil, considerándose fuerza de ley entre las partes contratantes y considerándose válidos y eficaces conforme al artículo 1091 del CC. No obstante, el artículo 1257 establece una excepción, consistente en que si en el pacto de socios se estableciera una estipulación a favor de terceros para la sociedad, esta podrá exigir su cumplimiento incluso sin ser parte firmante.

El TS, en la Sentencia de 7 de abril de 2022, confirma la validez de los pactos parasociales entre los sujetos firmantes y ha reiterado como regla general la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a partes no firmantes.

El Tribunal argumenta que nadie puede ser obligado a sufrir las consecuencias de un contrato en el que no haya intervenido ni prestado su consentimiento, con excepción de las estipulaciones a favor de terceros (en cuyo caso estos sí podrán exigir su cumplimiento). Todo ello, sin perjuicio de los supuestos mencionados anteriormente en los que impere buena fe, actos propios o confianza legítima.

De todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de un buen asesoramiento a la hora de confeccionar dichos pactos, para dejar plasmada la voluntad de todos los firmantes del pacto y valorar los efectos de este tanto a corto como a largo plazo, la posibilidad de incluir estipulaciones a favor de terceros, así como acordar en los mismos todas aquellas cuestiones relativas a la posibilidad de que entren nuevos socios que deban adherirse al pacto ya suscrito.

 

Más información y contacto

Los programas de cumplimiento normativo o compliance han evolucionado desde un enfoque puramente penal hacia otros ámbitos, entre ellos la defensa de la competencia. Esta cuestión se ha puesto de actualidad por las actuaciones de las administraciones públicas en el ámbito de defensa de los mercados y la competencia que han conllevado, en algunos casos, además de una sanción económica, la prohibición de contratar con la Administración en aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Contar con un programa de compliance efectivo en materia de defensa de la competencia permite que la empresa implante los mecanismos adecuados para que su actividad se ajuste a la legalidad en esta materia y de esta forma evite posibles sanciones.

También los programas a posteriori, implantados una vez se han iniciado las actuaciones por parte de la administración, pueden beneficiar a la empresa atenuando la posible sanción.

Hace dos años que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó una guía para la implementación de programas de cumplimiento de competencia, que establece las pautas a seguir para que sean realmente efectivos.

Para fomentar su implementación, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ha aprobado una línea de subvenciones destinada a pymes para la puesta en marcha programas de cumplimiento en materia de defensa de la competencia, subvenciones que alcanzarían a cubrir hasta el 70% del presupuesto de la implementación del programa de cumplimiento de competencia, incluyendo el plan de formación.

Por ello, resulta más que recomendable tener en cuenta esta materia al implantar un programa de compliance o revisar el ya implantado reforzándolo con los elementos necesarios para el cumplimiento en materia de competencia, protegiendo a la empresa, administradores y directivos de los riesgos en esta materia.

En este sentido, el equipo de Compliance de Toda & Nel-lo cuenta con una amplia formación y experiencia en la implantación y definición de programas de compliance en el ámbito del Derecho de la Competencia.

12.07.2022

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dictado sentencia en relación con un caso en el cual, dada la situación de huelga convocada por los sindicatos, una empresa les comunicaba a unas personas trabajadoras, mediante Whatsapp a su teléfono personal, los servicios mínimos que se establecían para garantizar el servicio esencial de transporte de viajeros por carretera. Esta comunicación, que también se realizó mediante burofax, también anunciaba que el incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos constituye falta muy grave que puede llevar aparejada sanción de la misma naturaleza.

En este sentido, el mencionado Tribunal ha considerado que la comunicación que mantuvo la empresa con la persona trabajadora en la cual se informaba de los servicios mínimos de la huelga convocada no vulnera el derecho a la desconexión digital y a la protección de datos por 3 motivos principales.

En primer lugar, la comunicación por Whatsapp tenía como necesidad informar a las personas trabajadoras de la empresa que prestaban servicios fuera de la empresa (como conductores) informaciones relativas a la actividad laboral que no exijan o impliquen realizar prestación de servicios fuera de su horario laboral. En este sentido, tampoco se había acreditado que las comunicaciones se hubieran llevado a cabo fuera del horario laboral.

En segundo lugar, fue el propio actor quien informó de su número de teléfono a los responsables de la empresa. A mayor abundamiento, el Whatsapp se utilizaba como medio de comunicación de manera habitual entre las personas trabajadoras para cuestiones relacionadas con su prestación de servicios. En este sentido, la persona trabajadora ni había adoptado ningún mecanismo para evitar las mencionadas comunicaciones ni había manifestado oposición alguna en tal sentido.

En último lugar, el Tribunal considera que no era necesario el consentimiento expreso por parte del trabajador a comunicarse por Whatsapp, sino que el simple hecho de que él también se comunicara mediante esta vía con sus superiores ya supone un consentimiento y aceptación tácita.

Cabe añadir que en la mencionada sentencia también se debate sobre si la comunicación por Whatsapp de los servicios mínimos vulnera la libertad sindical, a lo que el Tribunal resuelve que no. Todo ello por cuanto que la empresa no deba vulnerar el derecho fundamental de huelga no impide que deba procurar con el cumplimiento de los servicios mínimos, independientemente también que en el caso del actor también esté protegido por su función representativa de los trabajadores.

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias confirma la sentencia de instancia y argumenta que no hay vulneración al derecho a la desconexión digital ni a la protección de datos.

 

Más información y contacto

 

 

22.06.2022

Javier García, socio del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo, explica para el diario EL PAÍS que la norma general es que los ayuntamientos marquen los límites de lo que está permitido y lo que no en sus ordenanzas municipales. “Si la perturbación es relevante o hay reiteración, la multa podría comportar la revocación de la licencia”.

 

Acceder

El pasado 27 de marzo de 2020, en plena pandemia por la Covid-19, se aprobaba el RD-Ley 9/2020 y, con este, la mal llamada "prohibición de despedir" (art. 2).

Este ha sido uno de los preceptos más controvertidos y comentados durante los últimos meses tanto en foros y jornadas de derecho laboral, como objeto de numerosas consultas a los despachos de abogados. En todos ellos se discutía las posibilidades y consecuencias de despedir.

El precitado art. 2 del RDL 9/2020, establece:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

El Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado recientemente sobre la prohibición de despedir por causas relacionadas con el Covid, en dos sentencias del Pleno de la Sala Social. La primera, el pasado 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, y la segunda, el 22 de febrero de 2022 (rec. 232/2021) que, en cuanto al criterio sobre la posibilidad de despedir, se refiere a la primera.

En la precitada sentencia de 16 de diciembre de 2021, el TS desestimó los recursos de casación interpuestos por dos sindicatos contra una sentencia que había declarado ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por la empresa el 1 de diciembre de 2020, tras haber tramitado previamente un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Así pues, el alto tribunal argumenta que "las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE (expediente de regulación de empleo) son de naturaleza estructural".

Pese a la obviedad de la definición (uno con el objetivo temporal (ERTE) y el otro no (ERE)), el TS fija que si la medida de suspensión/reducción de jornada de contratos lo fue por concurrencia de causas productivas que obedecían a probadas razones que generaba la incertidumbre, efecto de la pandemia, era lógico que la empresa tomara la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE-.

En cambio, si las causas que motivan la crisis empresarial tienen una ontología es estructural, como por ejemplo la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente de la empresa, esas causas productivas justifican un ERE.

De este modo, la precitada sentencia señala que "la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas". Por tanto, considera que las “normas Covid” refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna pero no elimina las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral, que subsisten.

Recuerda el TS el necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que la Constitución protege (arts. 35 y 38) y, por ello, considera que la arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, pero que, a su vez, comporta que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales.

Es por ello que, incluso, llega a manifestar en su sentencia de 22 de febrero de 2022 que "no puede exigirse a una empresa que sufra esas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTE durante un prolongado lapso temporal, lo que podría afectar al mantenimiento definitivo del empleo". 

Consecuencia de lo anterior resulta que si la empresa demuestra que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya naturaleza es estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el Covid-19, es lícito proceder al despido, individual o colectivo.

 

Más información y contacto

16.05.2022

La Ley catalana 1/2022, de 3 de marzo, por la que se modifican otras leyes en materia de vivienda en el ámbito de Cataluña, estableció la obligación para los grandes tenedores de vivienda -según la definición de los mismos en la Ley 24/2015- de inscribirse en el nuevo Registro de Grandes Tenedores de Vivienda de Cataluña, dependiente de la Agencia de Vivienda de Cataluña (AHC, por sus siglas en catalán) y creado por la propia Ley 1/2022.

La información que los grandes tenedores tienen la obligación de comunicar a la Agencia de Vivienda de Cataluña incluye el número y la relación de viviendas de las que son titulares los mismos.

De conformidad con la citada ley 1/2022, la inscripción en el Registro de Grandes Tenedores de Vivienda de Cataluña debía realizarse en el plazo máximo de un mes desde su entrada en vigor, esto es, a más tardar el pasado 8 de abril. Sin embargo, a fecha de hoy la Agencia de Vivienda de Cataluña todavía no ha habilitado ningún canal específico para la inscripción en el referido registro.

No habiéndose habilitado todavía ese canal específico para realizar el trámite de inscripción (canal específico que sí existe para la inscripción en otros registros dependientes del mismo organismo), parece razonable concluir que la falta de inscripción no constituiría una infracción administrativa hasta el momento en que se habilite el correspondiente trámite específico para la inscripción.

No obstante, cabría plantearse si la comunicación del número y relación de viviendas titularidad de los grandes tenedores debería verificarse a través de una instancia genérica dirigida a la Agencia de Vivienda de Cataluña.

En este sentido, cabe recordar que el incumplimiento de la obligación de comunicar los datos que deben ser objeto de inscripción en el Registro de grandes tenedores de vivienda de Cataluña se tipifica como infracción grave, a la que correspondería una sanción de entre 9.000 y 90.000 euros.
 

Más información y contacto

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ya resolvió en este sentido, el mismo Tribunal ha reiterado que no es obligatorio para la empresa indicar el importe de la indemnización en la carta de despido en su última sentencia de 9 de marzo de 2022, número 207/2022.

Considera el Tribunal Supremo en este caso que los requisitos formales que se exigen según lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores son: la carta de extinción, la puesta a disposición de la indemnización legal y el preaviso.

La carta de extinción consiste en la entrega de una comunicación escrita donde conste la causa de extinción. La puesta a disposición de la indemnización legal se refiere a la entrega de la cuantía de la indemnización, que en caso de no ser posible la entrega por causas económicas por falta de liquidez se deberá indicar en la propia carta de extinción.

En este sentido, el Tribunal considera, por tanto, que no cabe introducir como contenido esencial de la carta la indicación del importe indemnizatorio. En primer lugar, porque resultaría poco coherente que el hecho de no indicarlo suponga un defecto formal cuando se está haciendo entrega en el mismo acto del importe. En segundo lugar, porque no puede suponer tampoco un defecto formal no indicarlo si la Empresa ya está indicando que no puede poner a disposición la indemnización del trabajador por causas económicas.

Así pues, concluye que no especificar el importe de la indemnización en la carta de despido objetivo no supone un defecto formal.

 

Acceder a la sentencia en cuestión

09.05.2022

En los contratos de compraventa de empresas es usual incluir la denominada cláusula de “Declaraciones y Garantías” (también denominadas Representations & Warranties). En dicha cláusula, las partes realizan una serie de aseveraciones que permiten conocer principalmente el estado jurídico y financiero de la compañía que se adquiere. Asimismo, el comprador y vendedor asumen responsabilidad patrimonial por la exactitud, veracidad, precisión e integridad de la información aportada por medio de las declaraciones. En consideración a lo anterior, la correcta y coherente formulación de esta cláusula es fundamental para prevenir futuros conflictos y evitar incrementos en los costes de la operación.

En efecto, en una reciente sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, el Tribunal Supremo se pronunció sobre un caso en el que existía un conflicto supuestamente derivado de la aparente contradicción entre las declaraciones realizadas por las partes en el contrato de compraventa de unas filiales participadas por la sociedad vendedora.

Concretamente, con anterioridad a la compraventa, la sociedad vendedora había otorgado unos préstamos a sus filiales. Lo cierto es que no hubo una declaración o previsión en el contrato de compraventa que se refiriera directa y expresamente al destino de los préstamos en cuestión, es decir, no se pactó nada referente a si la compradora seguiría o no obligada a pagar los préstamos de las filiales objeto de transmisión.

Concluida la compraventa, las partes judicializaron el conflicto referente a quién debía hacerse cargo de dichos préstamos. Por una parte, la compradora argumentaba que los préstamos eran pasivos ocultos y que así se desprende de determinadas declaraciones generales hechas por la vendedora. Por otra parte, la vendedora replicaba que la compradora estaba obligada a pagar los préstamos puesto que los conocía con anterioridad a la compraventa, ya que así constaba en los balances anexados y en las declaraciones que formularon en el contrato de compraventa.

Finalmente, el Tribunal Supremo le da la razón a la vendedora puesto que, aunque hay una aparente contradicción entre cláusulas y, a pesar de no constar expresamente la responsabilidad de dichos pasivos, la compradora podía conocerlos atendiendo a la información anexada por la vendedora,  y señala: “Es cierto que existe una cierta contradicción, que justifica una interpretación sistemática del acuerdo (...) Es muy significativo que estos balances se corresponden con el estado de cada una de las sociedades justo antes de la transmisión, fueron elaborados con este motivo y reseñan las deudas que cada una de estas tres sociedades (…) tenían con quien hasta ese momento era su socia única, (...) Por lo que el pasivo no es oculto y la sociedad adquirente (...) no podía dejar de conocerlo.”

En definitiva, este litigio pone de manifiesto la importancia de los contratos y su finalidad preventiva de conflictos. Efectivamente, la controversia y el incremento de los costes económicos de la operación pudieron haberse evitado con un buen asesoramiento que hubiese llevado a incluir una declaración expresa determinando claramente cuál de las partes era responsable por los pasivos mencionados evitando así contradicciones entre cláusulas.      

 

Acceder a la sentencia en cuestión

 

Más información y contacto

Mediante el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (RDL 3/2022), el Gobierno ha aprobado un mecanismo de revisión excepcional de precios para los contratos de obras, con el objetivo de paliar el incremento extraordinario de los costes de las materias primas que se ha producido desde principios de 2021.

Este incremento de costes se considera “imprevisible en el momento de la licitación y que excedería el que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público” (apartado II de la Exposición de Motivos), motivo por el cual se articula una revisión excepcional de precios, con los siguientes rasgos:

  • Se trata de un mecanismo de revisión de precios, y no de reequilibrio del contrato, a diferencia de la regulación aprobada por algunas comunidades autónomas con la misma finalidad (Galicia y Extremadura) y que fue objeto de análisis en nuestra anterior nota.
  • Es una revisión de precios de carácter excepcional y limitada, por lo siguiente:

a. En principio, se aplica a los contratos de obras, administrativos o privados, suscritos por las entidades que formen parte del sector público estatal (art. 6.1 RDL 3/2022).

Aunque la regulación tiene carácter básico (DF 1ª RDL 3/2022), su aplicación en el ámbito de las Comunidades Autónomas depende de que estas así lo acuerden expresamente (art. 6.3 RDL 3/2022).

Cabría entender que el eventual acuerdo de la Comunidad Autónoma extiende la aplicación del RDL 3/2022 a su “ámbito”, y por tanto a los contratos de los entes locales ubicados en su territorio.

b. Asimismo, se trata de una revisión de precios limitada temporalmente. Se aplica únicamente a los contratos de obras -cualquiera que sea su régimen jurídico- que estén en ejecución en el momento de entrada en vigor del RDL 3/2022 (el 2 de marzo de 2022) (art. 6.1 RDL 3/2022), quedando fuera de la misma los contratos no adjudicados, o aquellos adjudicados pero no formalizados, aun cuando estos también podrían estar afectados por el incremento de precios de las materias primas.

  • El RDL 3/2022 regula una circunstancia habilitante de la revisión excepcional de precios, de forma que, si esta se cumple y así se aprecia por el órgano de contratación, procederá la revisión excepcional de precios.

Así, la revisión excepcional de precios será obligatoria para la Administración (“se reconocerá”), cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra haya tenido un “impacto directo y relevante” en la economía del contrato durante el ejercicio 2021 (art. 7.1 RDL 3/2022).

Esta circunstancia habilitante -el impacto directo y relevante en la economía del contrato- se considerará cumplida cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado en la forma determinada por la norma, exceda del 5% del importe certificado del contrato en el ejercicio 2021.

Nótese que no se tendrá en cuenta, a efectos de determinar si concurre esta circunstancia habilitante, el incremento del precio de la energía, ni el de cualquier otro material no mencionado expresamente en el RDL 3/2022.

  • Si concurre la mencionada circunstancia habilitante, para el cálculo de la revisión de precios que proceda, el RDL 3/2022 contempla dos casos distintos:

a. Contratos de obras con fórmula de revisión de precios prevista en el Pliego, pero cuya aplicación no sea todavía posible por no haberse ejecutado el 20% de su importe ni haber transcurrido 2 años desde su formalización, conforme exige el artículo 103.5 de la LCSP (art. 8.a) RDL 3/2022).

b. Contratos de obras sin fórmula de revisión de precios prevista en el Pliego (art. 8.b) RDL 3/2022).

En cada uno de estos supuestos, el mecanismo excepcional establecido consiste en declarar aplicable a estos contratos la fórmula de revisión de precios que corresponda, ya sea la prevista en el Pliego (en el supuesto a.) o alguna de las contempladas en el Real Decreto 1359/2011 (el supuesto b.), si bien suprimiendo en ambos casos de la fórmula el termino de coste de energía y con los demás ajustes que se indican en la norma.

No queda claro qué ocurre con los contratos de obras que tengan prevista en el Pliego una fórmula polinómica de revisión de precios aplicable actualmente, o con aquellos otros cuya revisión de precios prevista en el Pliego no se base en una fórmula.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20% del precio de adjudicación del contrato, y que esta cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite porcentual de las modificaciones contractuales no previstas en los Pliegos (art. 7.2 RDL 3/2022).

  • El RDL 3/2022 regula, asimismo, el procedimiento para proceder a la revisión excepcional de precios (art. 9).

La solicitud de revisión de precios deberá presentarse en el plazo de 2 meses desde la entrada en vigor del RDL (2 de marzo de 2022), o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior.

El sentido del silencio es negativo.

  • El pago de la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios se realizará en la certificación final de la obra, como partida adicional, si bien el órgano de contratación está facultado para realizar pagos a cuenta en cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley General Presupuestaria (art. 10 RDL 3/2022). 

El contratista estará obligado a repercutir al subcontratista la parte proporcional de la revisión de precios que le corresponda.

  • Por último, el pago de la cuantía queda condicionado a dos circunstancias:

a. En primer lugar, el pago se condiciona a que el contratista acredite fehacientemente que ha desistido de cualquier reclamación o recurso en vía administrativa o judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales (art. 10.1 RDL 3/2022).

b. En segundo lugar, el contratista deberá presentar un nuevo programa de trabajo, adaptado a las circunstancias de la obra, que será aprobado por el órgano de contratación. El contratista quedará obligado a cumplir este nuevo programa, previéndose penalidades para el caso de retrasos, e incluso la pérdida del derecho a la revisión excepcional de precios y obligación de devolver las cuantías percibidas por este concepto, así como la posibilidad de que el contrato se declare resuelto por su incumplimiento culpable (art. 10.4 RDL 3/2022).

 

En definitiva, se trata de una regulación necesaria, si bien deja al margen numerosas tipologías de contratos que también pueden resultar afectadas por el incremento de precios (contratos de suministros e incluso de servicios), y adolece de la claridad necesaria en relación con los contratos de otros ámbitos del sector público, como el de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales.

Queda por ver, asimismo, si el contenido de la revisión excepcional de precios reconocida será suficiente para compensar el incremento de precios sufrido por los contratistas en sus diversas situaciones, o bien estos deberán acudir a otras vías para defender sus derechos e intereses.

 

 

Más información y contacto: Clara Marquet, abogada del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

 

El 5 de enero de 2022 entró en vigor la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales tras su aprobación definitiva en el Pleno del Congreso de los Diputados el pasado 2 de diciembre de 2021 y su publicación en el BOE el día 16 de diciembre.

Mediante la aprobación de esta ley los animales dejan de ser considerados cosas en España a efectos jurídicos para pasar a ser considerados seres vivos dotados de sensibilidad.

Esta ley es reflejo de la creciente sensibilidad para con los animales que existe en nuestro país y, a su vez, supone la asimilación de nuestro código civil a las distintas normativas europeas sobre esta materia. En Alemania, Austria, Suiza, Francia y la República Checa hace tiempo que los animales no son considerados cosas (pese a que en la legislación de estos estados los animales no tienen reconocido un régimen jurídico específico). Por su parte, Francia o Portugal, que han modificado sus códigos civiles recientemente, reconocen que los animales son seres sintientes. La nueva ley hace que la legislación española se asemeje ahora a la de estos dos países.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también regula esta materia, ya que en su artículo 13 establece que “la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles”.

Cabe señalar que la distinción en su régimen jurídico no implica que los animales dejen de ser objeto de apropiación; es decir, su propietario sigue pudiendo gozar y disponer de ellos, al contrario de lo que hubieran deseado algunas asociaciones animalistas. En cualquier caso, este nuevo régimen jurídico sirve para adaptar nuestra regulación a la distinta realidad de los animales poniendo en el centro la necesidad de garantizar el bienestar del animal y el trato adecuado a su naturaleza.

Antes de la reforma, nuestro Código Civil recogía que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. Ahora se modifica el artículo y se distinguen los animales de las cosas, estableciendo que los mismos también pueden ser objeto de apropiación, pero con las limitaciones que establezcan las leyes.

Además, en el nuevo artículo 333 bis se establece expresamente que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, y que solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección.

Como consecuencia de esta condición de seres sintientes, se regula, aunque sea de forma mínima, las obligaciones del propietario, estableciéndose que el propietario o poseedor debe ejercer sus derechos sobre el animal y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en esta y las demás normas vigentes.

Se produce además la adaptación de la legislación a un criterio jurisprudencial histórico, ya que la reforma del artículo 333, en su apartado cuarto, recoge explícitamente que el propietario y convivientes de un animal tienen derecho indemnización en reparación del daño moral en el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica.

A modo de resumen, los cambios más significativos en nuestro código civil son los siguientes:

  • Se introduce la protección de los animales en caso de extinción del vínculo matrimonial. En este sentido, el convenio regulador deberá recoger el pacto sobre la custodia de los animales domésticos teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal. Es decir, el bienestar de los animales deberá ser tenido en cuenta en los procesos de separación o divorcio a la hora de concretar el régimen de convivencia, custodia, cuidado de estos, régimen de visitas, siendo el juez quien finalmente se encargue de decidir a quién entregar el cuidado de estos en función de su bienestar y el de los miembros de la familia (reforma de los artículos 90 a 94 bis y 103).

Asimismo, atendiendo a la concurrencia entre los malos tratos a animales con la violencia doméstica, de género, el maltrato y el abuso sexual infantil, se incluye la limitación de la guardia y custodia en los casos en que haya antecedentes por maltrato animal ejercida como forma de violencia o maltrato psicológico de estos.

  • Se modifican todos aquellos preceptos del código que hacían referencia a las cosas para regular los derechos adheridos a su régimen jurídico (por ejemplo, para regular la propiedad o la posesión), introduciendo la distinción que merecen los animales en su condición de seres vivos dotados de sensibilidad. A tales efectos se reforman los artículos 348, 357, 430, 431, 432, 437, 438. 465, 499 610, 611.
     
  • Se añade un nuevo artículo 924 bis por el que se incorporan disposiciones en materia de herencia y sucesiones relativas al destino de los animales en caso de fallecimiento de su propietario y al control judicial del destino del animal en este momento.

 

La reforma también modifica la Ley Hipotecaria. Ahora se impide que se extienda la hipoteca a los animales destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo y se prohíbe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía (art. 111 Ley Hipotecaria).

Por último, se declaran absolutamente inembargables los animales de compañía en atención al especial vínculo de afecto que les liga con la familia con la que conviven (mediante la modificación del artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así pues, con esta nueva Ley, se avanza por fin hacia una “descosificación” de los animales, adaptándonos a su naturaleza y a la normativa ya vigente desde hace años en otros países, y se evitan injustas situaciones como que, en caso de accidente de tráfico, los animales tengan la misma consideración que una maleta y no exista obligación de atenderlos.

Y aunque todavía queda mucho recorrido para que sus derechos sean totalmente reconocidos y tenidos en cuenta como se merecen, estas modificaciones legales demuestran una adecuación a una voluntad creciente de nuestra sociedad de que los animales sean tratados con respeto, empatía y compasión.

09.03.2022