Topicality

La entrada en vigor de las leyes Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) y la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (conocida como la “Ley de Startups”), pretende adaptar nuestro ordenamiento jurídico en materia de creación de negocios a los requisitos de simplificación de procedimientos y fomento institucional del emprendimiento e inversión que se exigen tanto a nivel internacional, como nacionalmente por los sectores más afectados.

Antecedentes

Ya en un primer inicio en 2013, tras las consecuencias de la crisis económica, se llevaron a cabo ciertas medidas novedosas para el apoyo al emprendimiento, mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (“Ley de Apoyo al Emprendedor”).

En materia mercantil, además de dotar de una definición de la figura del emprendedor, esta norma introdujo, entre otras y principalmente: (i) la creación de las figuras del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva; y (ii) la creación y regulación de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), el sistema CIRCE y los Documentos Únicos Electrónicos (DUE), para permitir la simplificación e implementación electrónica del inicio de la actividad emprendedora.

Ley Crea y Crece

Actualmente, debido a la pandemia provocada por la COVID-19 y la guerra de Ucrania, la Unión Europea ha aprobado los Planes NextGenerationUE, consistentes en fondos destinados a los Estados miembros para su recuperación y modernización económica. Con motivo lo anterior, España aprobó un Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia destinado a implementar los fondos recibidos y, entre ellos, medidas concretas para resolver las debilidades estructurales detectadas en la economía española y consistentes en: (i) los costes y barreras regulatorias y administrativas asociadas al inicio de la actividad económica; (ii) las malas prácticas en el pago a proveedores (que afectan fundamentalmente a PYMES y autónomos (-99% del tejido productivo español-); y (iii) la falta de liquidez de las pequeñas empresas. En este contexto, se ha promulgado la Ley Crea y Crece.

Implicaciones mercantiles

En el ámbito mercantil, esta ley regula novedosamente la constitución de sociedades limitadas con un capital mínimo de 1 euro. Esto adaptaría nuestro régimen de creación de sociedades a la regulación presente en los países vecinos, volviéndonos más competitivos. También se eliminan las figuras de sociedad limitada en formación sucesiva y sociedad limitada nueva empresa (de escasa acogida en la práctica).

Por otro lado, se da otra vuelta de tuerca a la constitución telemática de sociedades y de forma estandarizada, introduciendo modificaciones a dicho régimen e imponiendo una alta presión a los notarios que están obligados a (i) informar en todo caso a los fundadores de la posibilidad de crear las sociedades telemáticamente y a bajo coste, y (ii) no poder rechazar este tipo de constituciones. Todo lo anterior, bajo la supervisión del ministerio correspondiente que realizará un seguimiento y hará público anualmente el cumplimiento de estas medidas por cada notario.

También se refuerza la protección de las pymes frente a la morosidad comercial aumentando los requisitos de información sobre pago a acreedores en las cuentas anuales, protección en ámbito administrativo y considerando desleal la morosidad comercial.

Ley de Startups

Y, conjuntamente con la Ley Crea y Crece y en el mismo contexto, se promulga la Ley de Startups, consistente en una multitud de adaptaciones y novedades normativas del actual ordenamiento jurídico para adecuarlo a las características específicas de estas empresas, de sus fundadores y de los nómadas digitales que desean establecerse en España.

En particular y como carácter introductorio, esta Ley define y establece los requisitos para considerar una empresa como emergente (o startup), requiriendo, entre otros, ser empresas jóvenes (5–7 años), pequeñas (volumen de negocios máximo de 10 millones) y que su modelo de negocio tenga un especial carácter innovador y escalable, que serán acreditados por ENISA, así como un riesgo de fracaso implícito. El carácter de empresa emergente deberá ser inscrito en el Registro Mercantil para que se apliquen los beneficios.

En cuanto a las novedades mercantiles, respondiendo a las necesidades normativas de estos negocios, se regula: (i) la adquisición derivativa de las sociedades limitadas de sus participaciones en autocartera, para destinarlas a un plan de retribución hasta un máximo del 20% del capital (cumpliendo ciertos requisitos -previsión en estatutos y aprobación por junta, entre otros-); (ii) reducción de plazos de inscripción de las startups en Registro Mercantil; (iii) inscripción de pactos de socios en el Registro Mercantil; y (iv) la no aplicación de la causa de disolución del desequilibrio patrimonial con motivo de pérdidas durante los tres primeros ejercicios (salvo cuando proceda la declaración de concurso de acreedores).

Por último, también se introducen ciertas medidas relativas a los números de identificación extranjeros (NIE), como eliminar la necesidad de que los inversores extranjeros deban obtener el NIE si no van a residir en España. Medidas que seguro que aliviarán los trámites burocráticos que eran necesarios hasta ahora.

 

Se puede observar la principal evolución normativa en otras materias en el artículo completo.

 

Más información y contacto

 

 

25.01.2023

Dentro de las numerosas novedades fiscales que han marcado el final del año 2022, se destacan a continuación algunas de las más importantes en materia del Impuesto sobre Sociedades.
 

1) Medidas introducidas por Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023
 

A. Tipo de gravamen reducido

Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2023 y con vigencia indefinida, se crea un tipo de gravamen reducido del 23 % para aquellas entidades que cumplan con los siguientes requisitos:

  • Tener un importe neto de la cifra de negocios del período impositivo inmediato anterior inferior a 1 millón de euros. A estos efectos, el importe neto de la cifra de negocios se determinará de acuerdo las reglas previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 101 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
     
  • No tener la consideración de entidades patrimoniales en los términos establecidos en la LIS.

B. Amortización acelerada de determinados vehículos en el Impuesto sobre Sociedades

Las inversiones en vehículos nuevos FCV, FCHV, BEV, REEV o PHEV (según definición del anexo II del Reglamento General de Vehículos), podrán amortizarse en función del coeficiente que resulte de multiplicar por 2 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización oficialmente aprobadas siempre que:

  • Estén afectos a actividades económicas.
     
  • Entren en funcionamiento en los períodos impositivos que se inicien en los años 2023, 2024 y 2025.
     

2) Medidas temporales en la determinación de la base imponible en el régimen de consolidación fiscal introducidas por la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y por la que se crea el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, y se modifican determinadas normas tributarias.
 

En esta Ley, dentro de esas modificaciones de “determinadas normas tributarias”, se ha incluido una modificación temporal a la LIS que reviste gran trascendencia para los grupos fiscales, ya que se introduce una limitación a la compensación de las pérdidas que se generen en los periodos iniciados en 2023.

Así, con efectos para los periodos impositivos que se inicien en 2023, la base imponible del grupo fiscal se determinará mediante la agregación (i) del 100% de las bases imponibles positivas individuales y, esta es la novedad, (ii) del 50% de las bases negativas individuales.

Asimismo, se prevé que el importe de las bases imponibles negativas individuales no incluidas en la base imponible del grupo fiscal se integrará en la base imponible del mismo por partes iguales en cada uno de los diez primeros períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2024.

Esto será así incluso en el caso de que alguna de las entidades con bases imponibles negativas pendientes de integrar del año 2023 quede excluida del grupo, lo que supone convertir al grupo fiscal en el propietario de dichas pérdidas.

En este sentido, habrá que ver si a nivel contable es la entidad dominante quien deba reconocer el crédito fiscal por bases imponibles negativas pendientes de compensar (la redacción de la norma lleva a pensar que sí).

Por último, en el supuesto de pérdida del régimen de consolidación fiscal o de extinción del grupo fiscal, el importe de las bases imponibles negativas individuales afectadas por esta medida temporal que esté pendiente de integración en la base imponible del grupo, se integrará en el último período impositivo en que el grupo tribute en el régimen de consolidación fiscal.

Esta redacción suscita dudas en cuanto a cómo se recuperarían esas bases imponibles negativas en caso de que el grupo fiscal genere una base imponible negativa en el ejercicio en el que se produzca su extinción.

 

Más información y contacto

Las sociedades de capital deberán disolverse, entre otras causas, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Así lo indica el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC” o “Ley de Sociedades de Capital” indistintamente).

Cuando concurre dicha causa de disolución, el artículo 365 LSC impone la obligación de los administradores a convocar junta general en el plazo de 2 meses para la adopción el acuerdo de disolución o para adoptar las medidas necesarias para la remoción de la causa de liquidación. Deviniendo, los administradores, de acuerdo con el artículo 367 LSC, responsables solidariamente de las deudas sociales en caso de incumplir la obligación de convocar la junta general en plazo.

Sin embargo, a efectos  de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, teniendo en cuenta la situación económica y social generada por la crisis sanitaria COVID-19, se introdujo por la Ley 3/2020 una serie de medidas de modo que se permitiera a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas.

Entre dichas medidas, el artículo 13 de la Ley 3/2020 introducía la suspensión de la causa de disolución por pérdidas del art. 363.1.e) LSC, no tomándose en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 para determinar dicha causa de disolución.

En 2021 se volvió a modificar el mismo artículo por el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, haciendo extensiva la suspensión de causa de disolución por pérdidas, no únicamente para las pérdidas acaecidas durante el 2020 si no también las del ejercicio 2021. El mismo artículo modificado, indicaba que "si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente".

Actualmente y, tras la modificación del artículo 13 de la Ley 3/2020, se dispone que "[…] no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024. Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley -haciendo referencia a la LSC-, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente".

Dicha extensión, que no debe considerarse como moratoria concursal, simplemente aplicará para determinar si se está en causa de disolución. Sin embargo, los administradores de aquellas sociedades que hayan tenido pérdidas durante los años 2020 y 2021 tendrán el deber de seguir actuando con comedimiento y cumpliendo las obligaciones legales, puesto que, a pesar de no contabilizar dichas pérdidas a efectos de determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución (es decir, cuando dichas pérdidas conlleven que el patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social), las pérdidas se deben seguir teniendo en cuenta para la toma decisiones, puesto que estas no desaparecen.

Es más, el artículo 13 no modifica las obligaciones de los administradores respecto a la solicitud de concurso de acreedores en caso de situación de insolvencia, sino que dispone expresamente en su apartado segundo, que todo lo indicado se entiende "sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley".

Por lo tanto, en caso de encontrarse la sociedad en situación de insolvencia, los administradores tendrán la obligación de atender a las medidas dispuestas en la Ley Concursal.

Dicha “moratoria societaria”, no obstante, parece una medida a corto plazo, un intento por salvaguardar los intereses económicos aquellas compañías que vienen sufriendo pérdidas a raíz de la Pandemia, sin tener en cuenta, sin embargo, que muchas de ellas actualmente también están sufriendo de las consecuencias de la guerra en Ucrania y algunas de ellas incluso arrastran otras pérdidas coyunturales. Es más, algunas de ellas, de no tomar las medidas necesarias a tiempo, seguirán acumulando grandes pérdidas que no podrán equilibrarse con los resultados del ejercicio 2023. 

Esta medida puede llegar incluso enmascarar los graves problemas por los que está pasando la sociedad, dando una falsa sensación de estabilidad que, en vez de alertar a la Sociedad para detectar dichos problemas económicos y promover la toma de medidas para equilibrar las pérdidas acumuladas (por ejemplo ampliaciones y/o reducciones de capital, aportaciones de los socios para pérdidas, préstamos participativos) y paliar la situación de pérdidas económicas que están sufriendo, simplemente retrasa la toma de dichas decisiones, dejando problemas estructurales, que una vez levantada la medida la Sociedad, no podrán revertir por ser demasiado tarde.

Por todo lo expuesto, es importante que, en caso de situación de desbalance patrimonial por pérdidas graves o incluso en caso de encontrarse la sociedad en una situación de insolvencia actual o inminente, la sociedad cuente con un asesoramiento jurídico especializado tanto en el ámbito mercantil, preconcursal, concursal y fiscal, que ayude a determinar las medidas a adoptar más adecuadas.

 

Más información y contacto

 

 

El pasado 23 de diciembre de 2022 se publicó la Ley Orgánica 14/2022, por la que se establecían como inhábiles los días que transcurren desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero del año siguiente con el fin de compatibilizar los principios de seguridad jurídica, el derecho de defensa y los derechos de los y las profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia, concretamente, el derecho al descanso y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en dicho periodo.

En la jurisdicción social esa inhabilidad procesal no afecta a las siguientes cuestiones tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución (modalidades procesales de):

  • a) Despido.
  • b) Extinción del contrato de trabajo (ET art.50, 51 y 52).
  • c) Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (ET art.139).
  • d) Impugnación de altas médicas.
  • e) Vacaciones.
  • f) Materia electoral.
  • g) Conflictos colectivos. Impugnación de convenios colectivos. Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

 

No obstante lo anterior, la precitada LO 14/2022 aprovechó para incluir un nuevo tipo penal.

Por este, a partir del 12 de enero 2023, serán castigados con penas de prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses quienes impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra del requerimiento o sanción administrativa. 

Parece que, con esta nueva tipificación, "impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo" debe entenderse que aplicará a quienes contraten lo que ha venido denominándose como "falsos autónomos".

Sin embargo, recientemente se ha visto cómo se utilizaba la figura del «falso autónomo» a través de las nuevas tecnologías o sistemas automatizados, que podrían generar un incumplimiento masivo en la correcta utilización del contrato laboral. O, tal vez, también se utilice en casos de cesión ilegal, ya sea a través de ETT o de subcontratas.

Es decir, el nuevo precepto está concebido para garantizar la propia relación laboral mediante la sanción de aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras y luchar contra la elusión de las responsabilidades empresariales.

No obstante, la protección de los trabajadores se encuentra ya en el ordenamiento jurídico laboral y, por tanto, todo hace pensar que estas nuevas formas de criminalidad, sitas en el derecho penal, precisarán de una conducta agravada. Así, el propio tipo penal exige que las condiciones ilegales ajenas al contrato de trabajo sean "impuestas". Por lo que siempre que existiera un acuerdo firmado no debería poder aplicarse dicho tipo penal.

 

Más información y contacto

 

 

 

13.01.2023

El pasado 12 de julio se publicó la Ley 15/2022, para la igualdad de trato y la no discriminación.

La importancia de esta norma radica, sobre todo, en dos aspectos:

1. En virtud del ámbito subjetivo de la Ley (artículo 2º), se reconoce el derecho a no ser discriminado por: "Razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Es decir, a las circunstancias "clásicas" por las que no se podía ser discriminado, la norma introdujo unas de gran calado: enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

En virtud de estas introducciones, el despido de alguna persona en situación de incapacidad temporal (IT o baja), puede ser considerado un despido nulo, salvo que se justifique que la decisión empresarial nada tiene que ver con ese hecho.

Recordemos aquí que, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales (como lo sería la discriminación), se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al demandado (siempre que exista un indicio razonable de la existencia de discriminación) probar la inexistencia de tal conculcación.

Inversión de la carga de la prueba que, por cierto, recoge la Ley en su articulo 30.

2. El segundo aspecto significativo que introdujo la norma lo encontramos en su artículo 27. En virtud de este, "acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida".

No es que las situaciones previas a la entrada en vigor de la norma no se solucionaran con la imposición (tantas veces solicitada por las personas trabajadoras) de una indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, la diferencia notoria era que el daño debía "acreditarse", o al menos alegarse con un cierto sentido de la razonabilidad y, en cambio, ahora se presume.

Pues bien, se han publicado ya algunas sentencias que aplican la nulidad del despido, en virtud de la Ley 15/2022, cuando el trabajador se hallaba en situación de IT.

Entre otras, se ha dictado la Sentencia del Juzgado Social 3 de Ourense, 18 de noviembre 2022; la Sentencia del Juzgado Social 1 de Vigo, 13 de diciembre 2022; o bien la Sentencia del Juzgado Social de Gijón 15 de noviembre 2022. Todas ellas reconocen la nulidad del despido por estar fundado en la discriminación de la persona trabajadora que se encontraba en situación de IT.

 

Más información y contacto

 

Se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (UE) 2022/2464, que modifica la actual regulación de la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas.

La Directiva 2014/95/UE introdujo la obligación para ciertas empresas de presentar información relativa, como mínimo, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas a personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.

Ahora, la nueva Directiva, dando cumplimiento al compromiso de la Unión Europea y sus estados miembros con la agenda 2030 de la Asamblea General de Naciones Unidas, quiere mejorar y ampliar la información sobre sostenibilidad que reportan las empresas y, al mismo tiempo, establecer normas obligatorias comunes para que la presentación de dicha información tenga un estatus comparable al de la información financiera. En esta línea, es interesante destacar que la Directiva sustituye el término “información no financiera” por “información sobre sostenibilidad” y además amplía el ámbito de aplicación de los requisitos de información a un mayor número de empresas.

La Directiva faculta a la Comisión Europea para que adopte, a más tardar el 30 de junio de 2023, normas de presentación de información sobre sostenibilidad en las que se especifique cómo las empresas deben presentar sus informes y la estructura que deberán seguir.

Veremos cómo los distintos países miembros transpondrán la Directiva y los plazos de aplicación que en la misma se contemplan. Indicativamente la implementación de la nueva Directiva se hace de forma progresiva en tres fases:

  • A partir del 1 de enero de 2024, para grandes empresas de interés público (más de 500 empleados) ya sujetas a la Directiva sobre información no financiera, que deberán entregar sus informes en 2025.
     
  • A partir del 1 de enero de 2025, para las grandes empresas no sujetas a la Directiva sobre información no financiera (más de 250 empleados y/o una facturación de 40 millones de euros y/o de 20 millones en activos totales), que deberán entregar sus informes en 2026.
     
  • A partir del 1 de enero de 2026, para las pymes cotizadas y otras empresas, que deberán entregar sus informes en 2027.

 

En conclusión, con esta Directiva un mayor número de empresas van a tener que reportar información sobre sostenibilidad que en cualquier caso deberá ofrecer una imagen fiel y completa de sus políticas, resultados y riesgos en este ámbito.

En este sentido, el equipo de Compliance y Sostenibilidad de Toda & Nel-lo puede asesorar en la supervisión del cumplimiento de los requisitos legales mínimos y el alcance de la información sobre sostenibilidad que las empresas deberán reportar.

 

 

 

El Proyecto de Ley de protección del informante ha iniciado su tramitación en el Congreso recogiendo importantes repercusiones en cuanto a la gestión de canales de denuncias de empresas, entidades y administraciones públicas.

En este sentido, el Proyecto de Ley incorpora al derecho español la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que establece la obligación para empresas y entidades (fundaciones, asociaciones, etc.) que empleen a 50 o más trabajadores de disponer de un canal de denuncias.

En cada empresa, el órgano de administración será responsable de la implantación y del funcionamiento de su canal de denuncias y deberá garantizar la prohibición de represalias y la confidencialidad del informante, así como las denuncias anónimas.  

Todo ello deberá estar recogido en una normativa específica interna en la que se regule la gestión del canal, el tratamiento de datos y la adopción de decisiones.

El Proyecto de Ley prevé que el canal de denuncias pueda ser gestionado por un tercero externo que garantice la confidencialidad y la independencia en la gestión del canal.

Es necesario tener en cuenta que, además de las empresas de 50 o más trabajadores, están obligadas a disponer de un canal de denuncias las empresas o entidades sujetas a la normativa de servicios, productos y mercados financieros, y las sujetas a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cualquiera que sea su número de trabajadores. También los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones vinculadas.

En cuanto al sector público, la obligación de disponer de un canal de denuncias es general incluyendo la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas, locales, universidades, corporaciones de derecho público, fundaciones, sociedades mercantiles de participación pública mayoritaria, etc.

El incumplimiento de la obligación de implantar un canal de denuncia puede conllevar sanciones de hasta un millón de euros.

Todo ello hace necesario revisar la necesidad de disponer de canal de denuncias, la adecuación de los canales actualmente existentes a la nueva normativa y la posibilidad de profesionalizarlos, externalizando su gestión para garantizar la confidencialidad, independencia y no represalia.

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de canales de denuncia y ofrece servicios de regulación y externalización de estos.

 

Más información y contacto

En su sentencia de 20 de octubre de 2022 (C-585/20), dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que el Derecho de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que establezca, con carácter general, para todos los contratos u operaciones comerciales con poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un periodo inicial de 30 días para la aceptación o  comprobación de la conformidad de los bienes entregados o de los servicios prestados y por otro periodo adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

La sentencia declara que un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales solo está permitido en las condiciones y dentro de los límites establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

A este respecto, la sentencia, haciendo suyos los argumentos del Abogado General, concluye que de la Directiva se desprende que la aplicación de un plazo de más de 30 días naturales, hasta un máximo de 60 días naturales, es excepcional y debe limitarse a determinados supuestos, como pueden ser, con arreglo a la propia Directiva, aquellos en los que el poder público realice actividades económicas de carácter industrial o mercantil consistentes en entrega de bienes o prestaciones de servicios, o preste servicios de asistencia sanitaria.

Asimismo, la sentencia subraya que la Directiva no concibe el proceso de aceptación o comprobación de los bienes o servicios como algo que sea inherente a todos los contratos u operaciones comerciales con los poderes públicos.

Tras este pronunciamiento del TJUE, corresponderá al Juzgado de Valladolid trasladar las conclusiones de la doctrina del TJUE al caso concreto, en el que, en definitiva, se pone en cuestión la aplicación del artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual el plazo de 30 días de pago del precio al contratista se computa en todos los casos, sin excepción, desde la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o conformidad de los bienes o servicios.

Por tanto, la sentencia que se dicte en este asunto puede abrir la puerta a reconsiderar los plazos de pago aplicables a los contratos públicos vigentes o que se liciten en el futuro, y dar lugar a una más pronta aplicación de los intereses de demora, obligando a los poderes públicos a asumir plazos de pago más breves.

 

Más información y contacto

 

El pasado 10 de noviembre de 2022 los dos principales partidos del Gobierno, PSOE y Unidas Podemos, presentaron sus enmiendas a la Proposición de Ley para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito.

Entre otras medidas, se introduce una enmienda específica con el fin de modificar el artículo 5 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, LIP) y que, por extensión, también afectará al Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas.

En virtud de dicha enmienda se establece que, en los casos en los que exista obligación real de contribuir, se considerarán situados en territorio español los valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, cuyo activo esté constituido en al menos el 50%, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. A estos efectos, para llevar a cabo el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha de devengo del impuesto. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LIP (es decir, el mayor entre el valor catastral, el determinado o comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición).

Esto supone una ampliación de la definición de sujeto pasivo por obligación real que tiene la finalidad de gravar a personas físicas no residentes que ostenten, a través de sociedades, la titularidad de bienes inmuebles en España.

Hasta ahora, pese a que, como se reconoce en la propia justificación a esta enmienda, existían numerosos convenios de doble imposición que establecen la previsión de posibilitar el gravamen en el Estado de la fuente o situación de las ganancias accionariales de sustrato inmobiliario, nuestra normativa interna, en este caso, la LIP, no recoge en su perímetro de imposición dicha posibilidad de gravamen, como así ha reconocido recientemente la Dirección General de Tributos en su consulta vinculante V1947-22 de 13 de septiembre (criterio que había mantenido ya algún tribunal), llegando a la siguiente conclusión: “El Impuesto sobre el Patrimonio no grava la propiedad de acciones o participaciones de sociedades no residentes en España que sean propiedad de personas físicas no residentes en España, los cuales solo deben tributar en el impuesto por la titularidad de bienes y derechos situados, que puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español.”

Por lo tanto, se pretende con esta enmienda poner fin a esta situación y gravar así a aquellas personas físicas no residentes que ostenten la titularidad de bienes inmuebles en España a través de sociedades; de ahí que sea necesario revisar la situación patrimonial de aquellas personas físicas que puedan verse afectadas por esta medida.

Asimismo, y como reflexión final, bajo el argumento de que la situación actual (el hecho de que el no residente deje de tributar por el Impuesto sobre el Patrimonio por el hecho de interponer una persona jurídica no residente en nuestro país) supone una discriminación injustificada respecto del residente, esta modificación puede, a su vez, generar otro tipo de discriminaciones. Sea, por ejemplo, el caso de una persona física no residente que ha venido ejerciendo una actividad fabril en España, ostentando la titularidad de la fábrica a través de una entidad no residente. Conforme a esta medida, además de la tributación por los rendimientos obtenidos a través de un establecimiento permanente, tendría que tributar por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio, lo que se traduce en un claro desincentivo desde el punto de vista empresarial y de inversión.

 

Más información y contacto

 

En su reciente Sentencia de 27 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha abordado nuevamente las obligaciones de información y transparencia con las que deben actuar las entidades bancarias en relación con los clientes suscriptores de préstamos hipotecarios en divisa extranjera – los conocidos como “préstamos multidivisa”.

Cabe recordar que este tipo de préstamos garantizados con hipoteca -ya sea con un interés fijo o variable-, y destinados generalmente a la adquisición de vivienda, se caracterizan por ser referenciados en alguna divisa distinta al euro, siendo las más habituales los yenes japoneses y los francos suizos.

En esta modalidad de préstamo, la deuda del prestatario/cliente variará en función de la apreciación o depreciación de la divisa elegida respecto de la moneda local (en nuestro caso, el euro), o lo que es lo mismo, dependerá de las fluctuaciones de las divisas, con los riesgos que de ello se derivan.

Así, si la moneda local se deprecia frente a la moneda extranjera referenciada en el préstamo, el prestatario soportará una pérdida, pues deberá entregar más euros para comprar una unidad de moneda extranjera, pudiendo incluso ver incrementado el capital prestado en el momento de la suscripción.

Por el contrario, si la divisa en la que percibe sus ingresos se aprecia frente a la moneda extranjera, con la misma cantidad de moneda podrá pagar una cuantía mayor del préstamo, y el importe de capital del préstamo pendiente de amortizar se verá sustancialmente reducido.

A raíz de lo anterior, después de fuertes depreciaciones del euro sufridas tras la suscripción de este tipo de préstamos hipotecarios, en los últimos años han crecido de forma exponencial los procedimientos judiciales iniciados a instancias del cliente contra las entidades bancarias. En ellos, se viene solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa insertas en dichos préstamos primero, por su carácter abusivo, y segundo, por considerar que no fueron debidamente informados de los riesgos asumidos en el momento de suscribirlos, y reclamando la devolución de aquellas cantidades “pagadas de más” por aplicación de dichas cláusulas contractuales.

En este sentido, como ocurrió en el caso de las famosas cláusulas suelo, en dichos procedimientos se ha analizado por nuestros tribunales el cumplimiento de la obligación de información precontractual por parte de las entidades bancarias y del deber de transparencia en relación con los clientes suscriptores de dichos préstamos, siendo ya importante el número de sentencias que han declarado la nulidad de las citadas cláusulas por error vicio en el consentimiento y por el carácter abusivo de estas.

Pues bien, la reciente sentencia núm.628/2022 de 27 de septiembre de 2022 del Tribunal Supremo (Rec. 1272/2019; ECLI: ES: TS: 2022: 3483), viene a confirmar la doctrina adoptada en este tipo de casos, estableciendo, como anticipábamos, cuáles son los requisitos necesarios para considerar que la entidad financiera no ha cumplido con su obligación de información y transparencia -provocando con ello un grave desequilibrio en el consumidor- y, con ello, que procede la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa.

De esta manera, según el Tribunal Supremo, esta obligación de información pasa por (i) detallar al cliente el riesgo al que se expone cuando la moneda en la que percibe sus ingresos se devalúe frente a la divisa extranjera pactada en el préstamo, (ii) exponer con claridad las variaciones de los tipos de cambios y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, y (iii) informar de que, transcurridos varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tendrá que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además, puede ver como el capital entregado al contratar el préstamo en euros se vea incrementado (puesto que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado y del importe en euros de las cuotas periódicas).

A pesar de lo anterior, la Sala declara que no existen medios tasados para considerar suficientemente informado al consumidor, pero que, en cualquier caso, la comprensión de los riesgos por parte del mismo resulta ineludible, y podrá llegarse a ella por diferentes medios que deberá acreditar la entidad bancaria.

Asimismo, recuerda la sentencia que el hecho alegado por la entidad bancaria en el caso analizado relativo a que la iniciativa en la contratación fue del cliente (el cual constituye un argumento recurrente de las entidades bancarias en este tipo de procedimientos), tiene poca relevancia pues lo importante es la acreditación de que el banco suministró la información precontractual necesaria sobre los riesgos que implicaba este tipo de préstamos.

Así pues, a pesar de que deberá estudiarse cada caso para evaluar el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia y de la obligación de información en relación con el cliente, es evidente que este tipo de préstamos hipotecarios multidivisa son productos complejos que, para su aprovechamiento, requieren de un seguimiento diario del mercado de futuros de divisas y contar con unos conocimientos y/o asesoramiento previo especializado.

De lo contrario, no se contará con la anticipación necesaria para tomar decisiones y evitar las pérdidas derivadas de revalorizaciones de la moneda anexada, lo que puede conllevar al riesgo de sufrir pérdidas económicas importantes e indeseadas.

 

Más información y contacto

 

Con la entrada en vigor de la Ley 18/2022 de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (Ley Crea y Crece), que modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Ley de Sociedades de Capital o LSC), se posibilita la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un capital social mínimo de 1 euro y se introducen reformas para facilitar e impulsar la constitución de estas sociedades de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

Con la finalidad de fomentar la creación de empresas, la Ley Crea y Crece introduce una serie de medidas societarias. Una de las modificaciones más importantes es la modificación de la cuantía del capital mínimo requerido para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada pasando a ser de 1 euro, frente al capital mínimo legal de 3.000 euros establecido hasta el momento (art. 4 de la LSC).

Sin embargo, y en aras de la protección de los acreedores, se exige una serie de requisitos para aquellas sociedades que tengan un capital social inferior a 3.000 euros.

  1. En primer lugar, se establece la obligación de destinar a la reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que dicha cuantía juntamente con la cuantía del capital social ascienda a 3.000 euros.
     
  2. En segundo lugar, para el caso de liquidación de la sociedad, se establece la obligación solidaria de los socios para responder, en el caso de insuficiencia de pago para atender a las obligaciones sociales, de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Asimismo, la Ley Crea y Crece suprime el artículo 4 bis de la LSC, relativa a las sociedades en régimen de formación sucesiva.

Otra de las medidas introducidas por la Ley para fomentar la creación de empresas ha sido el impulso del CIRCE y del Documento Único Electrónico. En concreto, cabe destacar las siguientes medidas:

  1. Obligatoriedad de los notarios de participar como intermediarios en la creación de las sociedades de responsabilidad limitada, de informar a los fundadores de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y del CIRCE.
     
  2. Obligatoriedad de los notarios de estar disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y de estar en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE.

Además, la Ley Crea y Crece ha modificado la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, para concretar con mayor exactitud la tramitación de la constitución de sociedades a través del CIRCE mediante escrituras estandarizadas, estatutos-tipo y sin estatutos tipos, así como la regulación del PAE.

Finalmente, cabe resaltar la derogación del Título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la sociedad nueva empresa, que nunca en la práctica llegó a funcionar y que ahora se abandona definitivamente.

A pesar de que la Ley Crea y Crece tiene ánimo de fomentar la creación de empresas, reduciendo el coste de su creación, no hay que olvidar las posibles necesidades financieras a corto y largo plazo de la sociedad, necesidades de endeudamiento, inversiones, garantías para los futuros inversores, responsabilidad para cubrir el capital social, etc. Es por ello que recomendamos vivamente un asesoramiento jurídico previo a constituir una sociedad para prever todas aquellas cuestiones que podrán repercutir en su  vida y evolución futura.

 

Más información y contacto 

La exponencial digitalización en el día a día de las personas ha supuesto la creación de nuevas realidades que sobrepasan lo que había estado previsto en un inicio por el ordenamiento jurídico actual. Prueba de ello es la latente controversia judicial que suscita el uso de las cámaras de videovigilancia con la finalidad de controlar la actividad de las personas trabajadoras.

En los últimos años la jurisprudencia no ha sido pacífica a la hora de determinar si hacer uso de estas grabaciones para justificar un despido disciplinario debería, por un lado, conllevar a considerar ilícita la prueba y, por otro lado, discutir sobre la procedencia, improcedencia o incluso la nulidad del mismo.

Aun así, la tendencia más reciente se decanta por admitir el uso de este tipo de prueba y, por consiguiente, considera procedente el despido disciplinario basado en las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia – STS 3115/2021 de 21 de julio, STS 3789/2021 de 13 de octubre y STS 2250/2022 de 1 de junio -.

Recientemente se ha posicionado el Tribunal Constitucional en un caso sobre despido disciplinario en la sentencia 119/2022, de 29 de septiembre.

A grandes rasgos, se trata de un supuesto en el que, tras examinar las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, la dirección de la empresa verifica que ha habido una conducta ilícita por parte de uno de los empleados y por ello se procede a su despido disciplinario.

El TSJ del País Vasco, en suplicación, consideró que no se había probado que la empresa hubiese informado previamente a las personas trabajadoras de la instalación de las cámaras y por ello, tampoco de la posible finalidad disciplinaria de las grabaciones, vulnerando así el Artículo 18 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso de amparo por considerar que se trata de un asunto de especial trascendencia constitucional, concretamente por la posible repercusión que el asunto – el uso de imágenes captadas por cámaras de seguridad y su posterior utilización en el despido - podría tener en relación con la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales.

El Tribunal Constitucional fundamenta su resolución haciendo, en primer lugar, un recorrido por la doctrina constitucional y la ponderación que se hace respecto al artículo 18 de la Constitución Española en relación al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y a la protección de datos en el ámbito laboral.

Seguidamente, se recuperan las resoluciones más importantes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en esta materia. Primeramente, la Sentencia Barbulescu, la cual ha creado un protocolo de actuación, un check-list que permite determinar si las medidas adoptadas por la empresa entran dentro del ius variandi empresarial – la potestad del empleador de tomar decisiones de forma unilateral –. En segundo lugar, y quizás más relevante para el caso a tratar, la segunda sentencia del caso López Ribalda en el cual, tras aplicar el test Barbulescu, se concluye que la instalación de cámaras de videovigilancia en espacios públicos del lugar de trabajo no supone una vulneración de derechos fundamentales.

Finalmente, antes de entrar en la resolución del caso, se lleva a cabo un repaso en la mencionada normativa de Protección de Datos concluyendo que;

“No obstante, la utilización de las imágenes captadas para verificar o acreditar la comisión flagrante de un acto ilícito no exigirá el previo deber de información, que podrá entenderse cumplido cuando se haya colocado en lugar visible un distintivo informativo de la existencia del sistema, de su responsable y de su finalidad”.

Finalmente, el TC resuelve el caso sirviéndose de la Doctrina y normativa expuestos, concluyendo que se debe descartar la lesión al derecho a la intimidad y propia imagen (artículo 18.1); tras haber realizado la correspondiente ponderación entre el derecho de la persona trabajadora y las facultades de dirección de la compañía, se considera que se trata de una medida proporcional, idónea y necesaria; es decir, que se trata de una medida justificada y ajustada a derecho.

Por otro lado, también se descarta que se haya producido lesión alguna al derecho a la Protección de Datos (artículo 18.4 CE). Para ello, se argumenta que la empresa no ha incumplido con la normativa de la Ley de Protección de Datos, al considerar que el consentimiento para el tratamiento y uso de imágenes se encuentra implícito por la relación contractual. Por otro lado, el Tribunal considera que se ha cumplido con el deber de información puesto que La empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. (…) En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador“.

En virtud de lo expuesto, se entiende que la prueba practicada por la empresa es lícita, y por ello el despido se debe considerar procedente.

En cualquier caso, conviene destacar que se trata de una sentencia con un fuerte voto particular al que se han adherido cinco magistrados que defienden que se ha producido una vulneración al derecho de la Protección de Datos, al interpretar que se trata de una actuación contraria a lo dispuesto en la Ley Orgánica. Por lo tanto, parece que, a pesar de esta sentencia, puede ser que haya margen para un nuevo pronunciamiento contrario en el futuro.

 

Más información y contacto 

18.11.2022