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16.05.2022

El Supremo aclara la famosa "prohibición de despedir" de los ERTE

Se trata de uno de los preceptos más controvertidos y comentados durante los últimos meses, y objeto de numerosas consultas a los despachos de abogados.

El pasado 27 de marzo de 2020, en plena pandemia por la Covid-19, se aprobaba el RD-Ley 9/2020 y, con este, la mal llamada "prohibición de despedir" (art. 2).

Este ha sido uno de los preceptos más controvertidos y comentados durante los últimos meses tanto en foros y jornadas de derecho laboral, como objeto de numerosas consultas a los despachos de abogados. En todos ellos se discutía las posibilidades y consecuencias de despedir.

El precitado art. 2 del RDL 9/2020, establece:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

El Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado recientemente sobre la prohibición de despedir por causas relacionadas con el Covid, en dos sentencias del Pleno de la Sala Social. La primera, el pasado 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, y la segunda, el 22 de febrero de 2022 (rec. 232/2021) que, en cuanto al criterio sobre la posibilidad de despedir, se refiere a la primera.

En la precitada sentencia de 16 de diciembre de 2021, el TS desestimó los recursos de casación interpuestos por dos sindicatos contra una sentencia que había declarado ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por la empresa el 1 de diciembre de 2020, tras haber tramitado previamente un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Así pues, el alto tribunal argumenta que "las causas de producción que justifican el ERTE son de carácter coyuntural, en tanto las que sustentan el ERE (expediente de regulación de empleo) son de naturaleza estructural".

Pese a la obviedad de la definición (uno con el objetivo temporal (ERTE) y el otro no (ERE)), el TS fija que si la medida de suspensión/reducción de jornada de contratos lo fue por concurrencia de causas productivas que obedecían a probadas razones que generaba la incertidumbre, efecto de la pandemia, era lógico que la empresa tomara la decisión de adoptar una medida de carácter temporal -ERTE-.

En cambio, si las causas que motivan la crisis empresarial tienen una ontología es estructural, como por ejemplo la reducción de las unidades a producir comunicada de forma oficial y definitiva por el principal cliente de la empresa, esas causas productivas justifican un ERE.

De este modo, la precitada sentencia señala que "la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTE, no son idóneos para afrontar una situación empresarial en la que concurren causas estructurales y definitivas". Por tanto, considera que las “normas Covid” refuerzan los mecanismos de flexibilidad interna pero no elimina las diversas causas de despido previstas en la normativa laboral, que subsisten.

Recuerda el TS el necesario equilibrio entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa que la Constitución protege (arts. 35 y 38) y, por ello, considera que la arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, pero que, a su vez, comporta que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales.

Es por ello que, incluso, llega a manifestar en su sentencia de 22 de febrero de 2022 que "no puede exigirse a una empresa que sufra esas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTE durante un prolongado lapso temporal, lo que podría afectar al mantenimiento definitivo del empleo". 

Consecuencia de lo anterior resulta que si la empresa demuestra que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya naturaleza es estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el Covid-19, es lícito proceder al despido, individual o colectivo.

 

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