Exención en la transmisión de participaciones e inicio de la actividad: ¿una nueva esperanza para el sector de las renovables?
La Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) permite, a través de su artículo 21, la exención (al 95 %) para evitar la doble imposición a las rentas obtenidas en la transmisión de participaciones siempre que se cumplan determinados requisitos relativos al porcentaje de participación (al menos el 5 %) y al tiempo de tenencia de dicha participación (un año).
Asimismo, existen otros requisitos, como el que exige que la entidad participada no sea una entidad patrimonial, ya que la exención solo resulta aplicable a la parte de la renta derivada de la transmisión que se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados durante el periodo de tenencia de la participación.
En este sentido, una entidad patrimonial es aquella en la que más de la mitad de su activo no está afecto a actividades económicas. Por lo tanto, para poder determinar la vinculación de los activos a una actividad económica es importante saber en qué momento se entiende iniciada la actividad económica.
Sobre este respecto, y en relación con el sector de las energías renovables, fue controvertida la consulta vinculante V2265-21 de la Dirección General de Tributos (DGT), que calificaba como patrimonial a una sociedad que había tramitado y obtenido todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación, pero que no había iniciado la promoción de la planta solar, al considerar que dichas actuaciones eran “simples actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad”, por lo que no cabía hablar de inicio material de la actividad y, por tanto, los activos no se encontraban afectos a una actividad económica, no siendo aplicable la referida exención del artículo 21 LIS, lo que se tradujo un duro revés para el sector de las renovables.
Esta consulta supuso además un cambio de criterio de la DGT con respecto a consultas vinculantes anteriores, como la V3707-15 o la V2931-16.
No debe olvidarse que en el sector de las renovables la cadena de valor suele dividirse en tres fases: (i) una fase de desarrollo (que incluye el arrendamiento o aseguramiento del terreno, la medición de los recursos, la obtención de licencias y permisos, la realización de estudios medioambientales, la declaración de impacto ambiental, etc.) que culmina con lo que se denomina un proyecto “ready to build”); (ii) una fase de construcción; y (iii) una fase explotación del parque (en la que ya se produce la entrada en funcionamiento del parque y se genera y entrega la energía).
Es en la primera fase donde se produce un mayor consumo de recursos y donde se genera un mayor valor del proyecto, siendo habitual en el sector que se produzca la transmisión de la entidad titular de las licencias y permisos con el proyecto en estado de “ready to build”, de ahí la importancia de determinar en qué momento se entiende iniciada la actividad en este sector y, por tanto, se produce la afectación a la misma de los activos.
Sobre esta controversia, dos recientes pronunciamientos han venido a reconducir el criterio de la Administración y a abrir la puerta a que pueda entenderse iniciada la actividad en esa fase de desarrollo que culmina con un proyecto “ready to build”.
El primero es una resolución de la Hacienda Foral de Navarra, de fecha 17 de octubre de 2022, en el que la Administración foral considera aplicable la exención foral (similar en sus términos a la prevista en la LIS) a la transmisión de proyectos de energía renovable en fase de desarrollo (previa a la construcción material del parque), al entender que las actividades desarrolladas en esa fase son necesarias para la promoción de las plantas solares y/o eólicas, no siendo, por tanto, entidades patrimoniales las sociedades objeto de transmisión al encontrarse sus activos afectos al desarrollo de una actividad económica “al menos de forma directa o indirecta en relación a la actividad económica global subyacente del grupo”, cumpliéndose el resto de requisitos necesarios.
El otro pronunciamiento favorable es la consulta vinculante de la DGT V0863-23, de fecha 12 de abril de 2023, que ha sido recientemente publicada y que, si bien no tiene como objeto de consulta un proyecto similar a los analizados en las consultas previamente citadas, sí que consideramos que la DGT expone un criterio que es plenamente extrapolable a la problemática analizada en el presente artículo.
En este caso se trata de un grupo cuya actividad principal es la explotación y la comercialización de juegos. En 2019 constituyó una sociedad participada al 100% con la intención de introducirse en el juego online, obteniendo dos licencias para el desarrollo y la explotación de la modalidad de apuestas y juegos online, además de la aprobación final por parte de la Dirección General de Ordenación del Juego como operador de apuestas y otros juegos online. Con posterioridad, lleva a cabo una operación de venta de la referida filial, planteando la aplicación de la exención prevista en el artículo 21 LIS.
La DGT, ante el caso objeto de consulta, considera que las actuaciones llevadas a cabo por la sociedad no son una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad de comercialización del juego online sino que son un eslabón dentro de la referida actividad comercial, lo que determina “una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado”. Entiende así la DGT que ha existido una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes en el mercado, por lo que considera aplicable la citada exención del artículo 21 LIS al cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto.
A la vista de todo lo anterior, pensamos que pronunciamientos como los analizados, que si bien no dejan de ser una resolución foral y no estatal por un lado y una consulta referida al sector del juego online por otro, resultan esperanzadores para el sector de las renovables en tanto en cuanto parecen indicar una vuelta de la Administración a la senda de la razonabilidad y, en cualquier caso, ofrecen argumentos para la aplicación (y, en su caso, la defensa de dicha aplicación) de la exención del artículo 21 LIS en la transmisión de proyectos “ready to build”.