RESOLUCIONES RELEVANTES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Durante el pasado mes de junio se han dictado dos sentencias y resoluciones con especial incidencia en la interpretación de la normativa de contratación del sector público y sobre las cuales cabe efectuar una breve reseña:
1. Sentencia del TJUE, de 8 de junio de 2017 (Asunto C-296/15, Medisanus), sobre la introducción de un requisito de procedencia del plasma sanguíneo en un procedimiento de adjudicación de un contrato de suministros de medicamentos.
En el marco de una cuestión prejudicial presentada en la tramitación de un litigio entre la empresa farmacéutica Medisanus d.o.o. y Hospital General de Murska Sobota, Eslovenia, el TJUE se ha pronunciado en relación con la legalidad de una cláusula del pliego de condiciones de una licitación para el suministro de medicamentos convocada por este último, que exigía determinada “procedencia” del producto licitado.
Concretamente, el Hospital decidió convocar una licitación para la adquisición de dos tipos de medicamentos extraídos del plasma, resultando que en el pliego de condiciones se especificaba que los medicamentos objeto de dicha licitación debían ser “obtenidos a partir de plasma esloveno”. Ello se justificó por el órgano de contratación en el “principio de suministro prioritario de medicamentos obtenidos de plasma extraído en Eslovenia” que contenía la norma nacional.
Elevada la cuestión al TJUE, el tribunal comunitario se pronuncia sobre la compatibilidad de un requisito de origen nacional de los medicamentos derivados del plasma con los artículos 2 y 23 de la Directiva 2004/18 y con el artículo 34 TFUE, concluyendo que dicho requisito de procedencia debe complementarse en todo caso con la mención a la posibilidad de presentar un producto “equivalente”.
Asimismo, el TJUE considera que, aun cuando la normativa nacional como la controvertida en el litigio principal persigue objetivos legítimos de protección de la salud pública, este requisito es intrínsecamente discriminatorio, y no se justifica en ninguno de los motivos enumerados en el artículo 36 TFUE.
En conclusión, cualquier especificación técnica sobre la procedencia de un producto o servicio deberá acompañarse de la posibilidad de presentar un producto o servicio “equivalente”. En caso contrario, cuando esta especificación derive de la aplicación de una norma nacional, nos encontraríamos ante una normativa discriminatoria, que tendría que justificarse en los términos del art. 36 TFUE.
Puede consultar el texto íntegro de la Sentencia aquí.
2. Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (“TACRC”) núm. 411/2017, de 5 de mayo, sobre la calificación jurídica de un “contrato patrimonial de arrendamiento de locales” por parte de AENA y la aplicabilidad de la Directiva 2014/23/UE (“Directiva de concesiones”).
En el marco de la impugnación de los pliegos para la contratación de la explotación de 22 locales de restauración en el Aeropuerto de Barcelona-El Prat, calificados como contratos patrimoniales y privados de AENA, el TACRC se ha pronunciado tanto sobre su verdadera naturaleza jurídica como sobre la aplicabilidad de la normativa comunitaria de contratación de concesiones.
En este sentido, el TACRC ha concluido, en primer lugar, que si bien la calificación como “contrato de arrendamiento de locales”, implicaba que se trataba de un contrato patrimonial sobre bienes inmuebles, de naturaleza jurídico-privada y excluida del ámbito del Real Decreto- legislativo 3/2011, ello no se compadecía con el contenido prestacional del contrato.
Así, de acuerdo con su naturaleza jurídica, el TACRC aprecia que existe un traslado del riesgo operacional al contratista, de tal modo que el contrato puede ser calificado como contrato de concesión sometido al ámbito de aplicación de la Directiva de concesiones. En este sentido, recuerda que la Directiva de concesiones no se aplica exclusivamente a contratos de gestión de servicios públicos, sino a aquellos en los que se aprecie la existencia de un servicio con traslado del “riesgo operacional”.
Sostiene el TACRC que:
“(…) parece indudable que el aludido riesgo operacional concurre en el contrato que se considera, pues el adjudicatario asume la obligación de abonar a AENA una renta mínima garantizada anual, con independencia de los concretos resultados que le depare la actividad de restauración que emprende. (…)
[L]os pliegos impugnados no se limitan a incluir esas prestaciones propias del arrendamiento de bienes inmuebles, sino que detallan de forma pormenorizada la forma de prestar el servicio de restauración al público, enumerando la gama de productos que deben ofrecerse en cada local, sus precios máximos, el régimen de horarios, y hasta el tiempo máximo de espera admisible por cada cliente, exigiendo la elaboración de planes y estudios de viabilidad económica de la actividad, planes de negocio y de calidad, etc., contenido que prima sobre el del mero alquiler de local, y que pone de manifiesto que la auténtica finalidad de la contratación es la de regular las condiciones de prestación de un servicio ‘que se ofrece a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto’, tal y como indica el ya aludido Considerando 25 de la Directiva 2014/23/UE”.
En segundo lugar, analizado el contenido económico del contrato, el TACRC considera que éste se encuentra dentro de los umbrales de sujeción a la regulación armonizada. Siendo así, se trataría de un contrato de concesión sometido a la Directiva de concesiones, lo que conlleva una doble consecuencia:
- La principal consecuencia es que, dada la configuración jurídica del contrato, habrían resultado vulneradas las normas sobre publicidad aplicables a la concesión, lo que determinaría la nulidad del procedimiento de contratación. Y ello, por cuanto se había de someter a las reglas de publicidad, plazos de recepción de ofertas y demás preceptos con efecto directo de la Directiva de concesiones y, subsidiariamente, a las normas del derecho español relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada.
- Por otra parte, si bien ello no es analizado por el TACRC, cabría concluir la aplicabilidad de la normativa sobre modificaciones contractuales que pudiera surtir efecto directo vertical (art. 43 de la Directiva de concesiones).
En conclusión, la posible calificación de contratos tradicionalmente considerados “patrimoniales” como contratos sometidos al ámbito de la Directivas de concesiones, puede conllevar consecuencias en cuanto a la nulidad de los procedimientos de licitación de los mismos por vulneración de la regulación procedimental de la Directiva 2014/23/UE.