PUBLICADA LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

El pasado 9 de noviembre ha sido publicada en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento Jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP“).

Tal y como indica su nombre, la nueva LCSP transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas comunitarias del año 2014 –con excepción de la contratación en los “sectores excluidos” del agua, la energía, los transportes y los servicios postales-, cuya fecha de transposición ya había expirado más de un año y medio atrás.

Precisamente, uno de los principales efectos de la nueva LCSP será proyectar claridad sobre aquellos puntos de las Directivas comunitarias que podían considerarse directamente aplicables como consecuencia del denominado efecto directo vertical de las directivas comunitarias.

Sin ánimo de exhaustividad, cabe clasificar las principales novedades introducidas por la LCSP en los siguientes puntos:

1.  Modificación de las tipologías contractuales. Si bien se mantienen los tradicionales contratos de obras, de servicios, de suministros y mixtos, se ha modificado el ámbito de las “concesiones”.

En efecto, la nueva LCSP ha suprimido los contratos de gestión del servicio público, que pasarán a ser bien “concesiones de servicios”, cuando se transmita al concesionario el “riesgo operacional”; o bien contratos de servicios, cuando no se produzca tal transferencia de riesgo.

Asimismo, se mantienen las “concesiones de obras” en términos similares a las anteriores “concesiones de obra pública” y se suprimen los contratos de colaboración público-privada.

Por último, se suprimen los contratos de colaboración público-privada.

2.  Modificación de los umbrales del contrato menor.

A partir de la entrada en vigor de la LCSP, se considerarán contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras (hasta la fecha, inferior a 50.000 euros), o inferior a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (hasta la fecha, inferior a 18.000 euros).

3.  Adaptación del régimen jurídico de los “medios propios” a las reglas establecidas por las Directivas comunitarias.

En efecto, se ha sustituido la regulación de las denominadas “encomiendas de gestión” por los “encargos a medios propios”, incrementándose de este modo las exigencias que deben cumplir estas entidades en la línea de lo dispuesto en las Directivas comunitarias.

Entre otras cuestiones, el medio propio deberá disponer de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, debe recabar autorización del poder adjudicador del que dependa, no podrá tener participación de una empresa privada y no podrá realizar libremente en el mercado más de un 20 por ciento de su actividad.

Los Estatutos de los medios propios deberán adaptarse a la nueva regulación en el plazo de seis meses tras la entrada en vigor de la LCSP.

No obstante, en la práctica, la “nueva” regulación es una recopilación y plasmación de los criterios que habían sido establecidos por la jurisprudencia del TJUE, si bien matizados y flexibilizados en la línea de lo recogido en las nuevas Directivas de contratación (p. ej., en relación con la consideración de la exclusividad en la prestación de servicios a la Administración matriz).

4.  Ampliación del ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación y supresión de la cuestión de nulidad, cuyos motivos se podrán hacer valor a través del referido recurso especial.

En adelante, el recurso especial en materia de contratación no estará vinculado al ámbito de los contratos sometidos a regulación armonizada, sino que se podrá interponer, en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuando cuenten con un valor estimado superior a 3.000.000 de euros, y en el caso de contratos de servicios y de suministros cuando el valor estimado supere los 100.000 euros.

Asimismo, el recurso especial amplía su ámbito de aplicación a las modificaciones contractuales, a los encargos a medios propios cuando no cumplan las condiciones de la LCSP y a los acuerdos de rescate de las concesiones.

De conformidad con el art. 44.7 de la LCSP, de carácter básico, se dispone expresamente la gratuidad del recurso especial en materia de contratación.

No obstante, cabe señalar que el recurso pierde su carácter suspensivo cuando se interponga contra un acto de adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.

5.  Se mantienen los procedimientos de adjudicación previstos en la anterior normativa: abierto, negociado, diálogo competitivo y restringido, añadiéndose el procedimiento de “asociación para la innovación”.

Además, en el marco del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, con la finalidad de resolver determinados procedimientos de adjudicación en el plazo de un mes. 

Asimismo, es relevante señalar que los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento abierto simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o, en su caso, en el Registro oficial de la Comunidad Autónoma.

6.  Flexibilización en materia de modificación contractual de conformidad con las nuevas Directivas comunitarias.

Con carácter general, se mantiene la diferenciación de regímenes jurídicos para las modificaciones por causas contractuales (aquellas cuyas causas y efectos se encuentran previamente recogidas en los pliegos) y las modificaciones por causas legales (aquellas no previstas en los pliegos).

Con respecto a las modificaciones por causas legales, el nuevo LCSP ha configurado, de hecho, un régimen más laxo que el recogido hasta la fecha por el TRLCSP, en línea con lo previsto en las Directivas comunitarias. A modo de ejemplo, cabe señalar que en determinadas circunstancias podrían aprobarse modificaciones de contratos que alteren hasta el 50% del precio inicial del mismo.

A primera vista, ello implica una flexibilización de los criterios de modificación contractual con respecto a la normativa interna que derivaba de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Ello resulta de especial relevancia en el ámbito español, ya que es la primera ocasión, desde el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que se ha aprobado una regulación sobre modificación contractual más flexible que la normativa inmediatamente anterior. 

7.  Ámbito subjetivo de aplicación. Si bien se mantienen los tradicionales tres niveles de aplicabilidad de la LCSP (Administraciones Públicas, poder adjudicador no Administración Pública, y otras Entidades del Sector Público que no revisten la cualidad de poder adjudicador), se han modificado sus regímenes de aplicación.

En primer lugar, los poderes adjudicadores se sujetarán en todo caso a la normativa legal, que no quedará desplazada por las Instrucciones Internas de Contratación. En su lugar, y siempre que no se trate de contratos sometidos a regulación armonizada, los poderes adjudicadores podrán elegir cualquiera de los procedimientos de selección del contratista previstos para las Administraciones Públicas (salvo el procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente podrá utilizarse en los supuestos tasados del art. 168 de la LCSP).

De este modo, únicamente las Entidades del Sector Público que no tienen carácter de poder adjudicador cuentan con la obligación expresa de aprobar unas Instrucciones Internas de Contratación (“IIC”).

No obstante, de acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª de la LCSP, ello no implicará la automática supresión de las IIC de los poderes adjudicadores actualmente vigentes, sino que se permitiría su adaptación a la nueva LCSP en un plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la norma.

Como última reflexión, debe tenerse en cuenta que la práctica totalidad de la nueva LCSP entrará en vigor a los cuatro meses de la publicación en el BOE (4 de marzo de 2018).

Puede consultar el texto de la LCSP aquí.

En todo caso, el presente resumen no pretende tener carácter exhaustivo, sino que se trata de un resumen de las principales novedades introducidas por la LCSP. Si tiene cualquier duda en relación con las implicaciones prácticas y concretas de la nueva LCSP, no dude en ponerse en contacto con nuestro equipo de Derecho Administrativo.