El control del uso del e-mail corporativo y otros medios para usos personales
Reflexiones sobre el control empresarial del uso personal por el trabajador de los medios tecnológicos de trabajo
El artº 20.3 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones. Ello cobra especial relevancia cuando el empleador facilita al trabajador medios tecnológicos para el desarrollo del trabajo. Pero esa facultad de vigilancia y control debe mantener respeto a los derechos fundamentales en juego, a la sazón, el artº 18 de la CE en su vertiente del derecho a la intimidad así como el secreto a las comunicaciones. Sin duda alguna, ambos derechos fundamentales son aplicables en el ámbito de las relaciones laborales, si bien no con la intensidad y protección que se podría dispensar en el orden jurisdiccional penal sobre la valoración de la culpa de esa etiología.
En una relación contractual laboral en la medida que se sustenta por definición en una relación jerárquica y de subordinación desde los rasgos de dependencia y ajenidad y siendo los medios tecnológicos puestos a disposición del trabajo propiedad de la empresa, la protección de esos derechos fundamentales –sin perder su rango- queda algo debilitada. Mientras en el orden jurisdiccional penal se requiere autorización judicial para verificar y fiscalizar cualquier TIC puesto a disposición por el empresario, en el orden social por la razón explicada no se requiere autorización judicial. Pero eso no significa que el empleador disponga de un poder absoluto en el control de cualquier medio tecnológico haciendo abstracción del respeto al artº 18 de la CE.
En efecto, cuando solo se permite el uso del correo electrónico de titularidad empresarial para fines profesionales y en consecuencia su utilización para fines ajenos o particulares está vedada al trabajador, este no tiene una expectativa de privacidad al estar trabajando en un canal abierto y de uso profesional exclusivo. Se infiere en ese supuesto que se despliega en favor del empresario la verificación y control del uso debido del correo electrónico y aunque no se haya advertido (criterio sentando por la sentencia 170/2013 del TCo).
No podría predicarse lo mismo si hubiera tolerancia empresarial sobre el uso del correo para fines particulares pues ahí sí que se abriría una expectativa de privacidad y en consecuencia cualquier monitorización y/o control debería ser muy garantista en orden a respetar escrupulosamente los bienes jurídicos protegidos en el artº 18 CE. La expectativa de privacidad o no va a ser jurídicamente relevante y determinante de cara a analizar si los medios utilizados de fiscalización como medida restrictiva de un derecho fundamental superan el juicio de proporcionalidad y para ello es necesario la concurrencia de los tres siguientes requisitos: juicio de idoneidad sobre si la medida intrusiva es susceptible de conseguir el objetivo; juicio de necesidad como la medida más moderada para la consecución del propósito de comprobación y por último el ponderado equilibrio entre los bienes o valores en posible colisión.
El escenario actualmente más habitual es la existencia de un protocolo en la empresa de utilización de cualquier TIC y la advertencia de control del cumplimiento y fiscalización al tiempo de ilustrar sobre los mecanismos “intrusivos” a fin de evitar cualquier cercenación de un derecho fundamental, la presencia por ejemplo de Notario, técnico informático y algún representante de los trabajadores. El protocolo, pues, y desde el conocimiento por el trabajador de los límites del uso de las TIC, es aconsejable que sea conocido y con la clara advertencia del derecho empresarial a la activación de su fiscalización y desde que técnicas o sistemas.