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Con la entrada en vigor de la Ley 18/2022 de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (Ley Crea y Crece), que modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Ley de Sociedades de Capital o LSC), se posibilita la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un capital social mínimo de 1 euro y se introducen reformas para facilitar e impulsar la constitución de estas sociedades de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

Con la finalidad de fomentar la creación de empresas, la Ley Crea y Crece introduce una serie de medidas societarias. Una de las modificaciones más importantes es la modificación de la cuantía del capital mínimo requerido para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada pasando a ser de 1 euro, frente al capital mínimo legal de 3.000 euros establecido hasta el momento (art. 4 de la LSC).

Sin embargo, y en aras de la protección de los acreedores, se exige una serie de requisitos para aquellas sociedades que tengan un capital social inferior a 3.000 euros.

1. En primer lugar, se establece la obligación de destinar a la reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que dicha cuantía juntamente con la cuantía del capital social ascienda a 3.000 euros.
    
2. En segundo lugar, para el caso de liquidación de la sociedad, se establece la obligación solidaria de los socios para responder, en el caso de insuficiencia de pago para atender a las obligaciones sociales, de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Asimismo, la Ley Crea y Crece suprime el artículo 4 bis de la LSC, relativa a las sociedades en régimen de formación sucesiva.

Otra de las medidas introducidas por la Ley para fomentar la creación de empresas ha sido el impulso del CIRCE y del Documento Único Electrónico. En concreto, cabe destacar las siguientes medidas:

1. Obligatoriedad de los notarios de participar como intermediarios en la creación de las sociedades de responsabilidad limitada, de informar a los fundadores de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y del CIRCE.
    
2. Obligatoriedad de los notarios de estar disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y de estar en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE.

Además, la Ley Crea y Crece ha modificado la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, para concretar con mayor exactitud la tramitación de la constitución de sociedades a través del CIRCE mediante escrituras estandarizadas, estatutos-tipo y sin estatutos tipos, así como la regulación del PAE.

Finalmente, cabe resaltar la derogación del Título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la sociedad nueva empresa, que nunca en la práctica llegó a funcionar y que ahora se abandona definitivamente.

A pesar de que la Ley Crea y Crece tiene ánimo de fomentar la creación de empresas, reduciendo el coste de su creación, no hay que olvidar las posibles necesidades financieras a corto y largo plazo de la sociedad, necesidades de endeudamiento, inversiones, garantías para los futuros inversores, responsabilidad para cubrir el capital social, etc. Es por ello que recomendamos vivamente un asesoramiento jurídico previo a constituir una sociedad para prever todas aquellas cuestiones que podrán repercutir en su  vida y evolución futura.

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Con la aprobación el 10 de mayo de 2022 (DOUE L 134 de 11.5.22) del nuevo Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (“RECAV”) que viene a sustituir el anterior Reglamento 330/2010, la Comisión Europea ha actualizado el marco legal de los acuerdos verticales y las Directrices no vinculantes (DOUE 2022/C 248 de 30.6.22) dictadas en su aplicación. Esta reforma tiene como principal objetivo renovar las normas de competencia en el entorno tecnológico actual donde la venta on-line y la distribución de productos a través de plataformas digitales (“market places”, “on-line retail centers”, etc.), cobran una relevancia trascendental en el tráfico mercantil existente.

Al regular los acuerdos verticales entre empresas situadas en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, el RECAV establece un marco legal seguro, al fijar los requisitos para que este tipo de acuerdos puedan declararse exentos de la prohibición prevista en el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y, por tanto, compatibles en principio con las normas de defensa de la competencia.

Por su parte, las Directrices proporcionan criterios interpretativos del RECAV sobre ejemplos prácticos y sobre los criterios de autoevaluación de contratos que no quedan automáticamente exentos por el RECAV. Esto facilita que las empresas y sus asesores legales valoren si una conducta prohibida (por ejemplo, fijación del precio de reventa) y que no se beneficia de la exención automática puede, no obstante, ser compatible con la normativa de competencia, bajo determinados supuestos y circunstancias.

En el presente documento destacamos 10 aspectos importantes que introducen el RECAV y las Directrices.

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Se ha aprobado la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, publicada en el BOE de 29 de septiembre, que modifica los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), introduciendo las siguientes novedades:

• En los contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a 2 millones de euros, el órgano de contratación retendrá la garantía del contratista, cuando el subcontratista le reclame en sede judicial o arbitral el pago de facturas atrasadas, hasta que el contratista cumpla lo que disponga la sentencia y se cumplan los requisitos para la devolución de la garantía (art. 216.4 LCSP).
• En los contratos de obra, el contratista tendrá que aportar, en cada certificación de obra, un certificado de pago a los subcontratistas (art. 217.2 LCSP).
• Procederá la imposición de penalidades al contratista cuando quede acreditado el impago a los subcontratistas en los plazos de la Ley 3/2004 (mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista al órgano de contratación), siempre que dicho impago no derive del incumplimiento de alguna de las obligaciones del subcontratista. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato, y reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio (art. 217.3 LCSP).

Estas modificaciones entrarán en vigor el 19 de octubre de 2022.

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Como es bien sabido, y así lo declara el artículo 232 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), "las actuaciones judiciales serán públicas", si bien "con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento".

En el presente artículo nos centramos en analizar si los escritos procesales (esto es, el escrito de demanda, la contestación y/o los eventuales recursos que pudieren plantearse) deben considerarse "públicos" y, en su caso, si las partes están autorizadas a divulgarlos.

Empezando por la primera de las cuestiones, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra regulada en los artículos 232 y ss. de la LOPJ, en el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (Acuerdo de 15 de septiembre de 2005), y en las correspondientes leyes de procedimiento. Al respecto, en el ámbito civil, en el cual se centra nuestro análisis, esta cuestión se encuentra asimismo regulada en los artículos 138 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El propio artículo 232 de la LOPJ prevé límites a la publicidad de las actuaciones procesales (cuando concurran "razones de orden público y de protección de los derechos y libertades") que permiten acordar el secreto de todo o parte de las mismas.

En análogo sentido, el artículo 140.3, en relación con el 138.2 de la LEC, establece que podrá acordarse el carácter reservado de las actuaciones cuando "ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia".

Sin embargo, aunque la información y documentación obrante en los autos no sean declarados ni secretos ni reservados, ello no significa que las mismas sean accesibles a todo el público, pues las personas legitimadas para obtener acceso y copia de dicha información y documentación estarán limitadas.

En efecto, solo tendrán acceso a dicha información y documentación "las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo" (artículo 234.2 de la LEC). Idéntica previsión encontramos en el artículo 141 de la LEC[1] y en el artículo 2 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005[2].

Lo anterior, viene a corroborar que la publicidad de las actuaciones procesales tiene sus límites, puesto que no todo ciudadano tiene acceso a los escritos procesales presentados por las partes, sino solo aquellos que sean parte del procedimiento o que acrediten tener un interés legítimo y directo en el mismo; y, en este último caso, cuando las actuaciones no hayan sido declaradas secretas.

En cualquier caso, y entrando ya en la segunda de las cuestiones aquí analizadas, es importante señalar que las partes y/o las personas con interés legítimo y directo solo tienen facultad de "examinar y conocer" la información solicitada y de "obtener copias simples y documentos" (artículo 243 de la LEC), pero en ningún caso se prevé la posibilidad de divulgar dichas copias y documentos.

En este sentido, la LEC, en su artículo 140, de la misma forma que lo hace el artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, prevé que son los Letrados de la Administración de Justicia y los órganos competentes de la oficina judicial los competentes para facilitar cuanta información soliciten las personas legitimadas para ello y para expedirles las copias simples de escritos y documentos que consten en los autos.

De hecho, el apartado segundo del artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevé un procedimiento específico para la solicitud de dicha documentación, consistente en que “los legitimados” deberán presentar una solicitud por escrito al Letrado de la Administración de Justicia, precisando el documento cuyo conocimiento se solicita y exponiendo la causa que justifica su interés. Dicha solicitud será resuelta mediante acuerdo del Letrado de la Administración de Justicia, quien deberá valorar, entre otros, el interés del solicitante y los derechos fundamentales en juego; pudiendo revisarse la decisión final del mismo.

Es decir, la legislación aplicable no prevé expresamente la facultad de las partes de divulgar los escritos procesales y, como hemos visto, la propia LEC y el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevén expresamente un procedimiento para la obtención de dicha documentación. Ello, junto con los límites a la publicidad de las actuaciones procesales a los que nos hemos referido anteriormente, nos permite concluir que las partes no tienen facultad para divulgar escritos procesales obtenidos en el marco de un procedimiento del cual son parte.

Pero es que, más allá de lo anterior, concurren dos obstáculos adicionales, a los cuales cabe referirnos de forma sucinta: por una parte, la necesaria observación de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal; y, por la otra, la eventual protección de los derechos de autor.

En cuanto a la cuestión relativa a la protección de datos de carácter personal, cabe recordar que, según establece el artículo 236 bis de la LOPJ, las partes autorizan el tratamiento de datos personales en el procedimiento solo para fines jurisdiccionales.

Además, cabe tener en cuenta que el acceso a las actuaciones por quien no es parte pero acredite un interés legítimo y directo podrá llevarse a cabo "previa disociación, anonimización u otra medida de protección de datos de carácter personal que las mismas contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda" (artículo 235 de la LOPJ y, en el mismo sentido, el artículo 141 bis de la LEC).

Así pues, el consentimiento del tratamiento de datos personales únicamente para fines jurisdiccionales y la necesaria anonimización de los escritos es incompatible con la divulgación de un escrito procesal (que contiene datos de carácter personal) al público.

Por otro lado, puede considerarse, asimismo, que los escritos profesionales de los abogados se encuentran protegidos por los derechos de autor, de forma que el documento no podría divulgarse sin el consentimiento del mismo, si bien esta no es una cuestión pacífica. Cabe citar, en todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) núm. 107/2017, de 2 de marzo, la cual, con cita a otras sentencias, expone que podría interpretarse que existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados:

"el objeto del procedimiento se centra en determinar si existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados, en este caso una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa

(…)

La propiedad intelectual sobre los escritos de los abogados (dictámenes, demandas y otros escritos procesales) es una vieja cuestión que no ha recibido por el momento un tratamiento profundo ni por la doctrina científica ni por la jurisprudencia.

(…)

Desde la STJUE de 16 de julio de 2009 (Infopaq), doctrina científica y jurisprudencia tienden a aplicar un criterio débil de originalidad (reconocido en la legislación de la UE para programas de ordenador y bases de datos que el TJUE, en la sentencia citada, hace extensivo a obras literarias), en el sentido de considerar original toda creación propia de su autor (no copiada).

Si a ello añadimos que el Tribunal Supremo ha llegado a admitir como obra literaria original un libro de instrucciones de una mampara de baño o los anuncios por palabras de un diario ( Sentencias de 30 de enero de 1996 y 13 de mayo de 2005 respectivamente), no habría razón en principio para negar originalidad a los escritos profesionales de abogados. (…)".

En definitiva, si bien en la normativa aplicable no encontramos una prohibición expresa que impida a una parte en el proceso la divulgación de un escrito procesal, de una interpretación de la misma podemos deducir que no está permitida o por lo menos, que está muy limitada, toda vez que (i) no todo ciudadano puede tener acceso a estos escritos, existiendo un procedimiento definido para la obtención de copias de las actuaciones procesales; (ii) la legislación se refiere al "acceso y conocimiento" y a la "obtención de copias", pero en ningún caso a su divulgación; y (iii) existen otros obstáculos en materia de protección de datos y de protección de derechos de autor que impiden dicha divulgación o que, por lo menos, deben ser tenidos muy en cuenta antes de tomar la decisión de hacerlo.

El Tribunal Supremo, en tres recientes sentencias (de 21 de julio -recurso 5309/2020- y 26 de julio de 2022 -recursos 4762/2020 y 5693/2020-) ha ratificado el criterio manifestado en su sentencia de 30 de marzo de 2021 (recurso 3454/2019).

En las tres sentencias dictadas en julio, el Alto Tribunal analiza en casación un supuesto de hecho similar: la consideración o no como deducibles de los gastos financieros derivados de la obtención de financiación por parte de la sociedad para remunerar a sus socios, bien para distribuirles dividendos, bien para que adquieran acciones o participaciones propias o bien para restituirles parte de la prima de asunción de participaciones.

En los casos analizados, la Administración ha negado la deducibilidad de dichos intereses mediante su caracterización como gastos por donativos y liberalidades, gastos cuya no deducibilidad prevé expresamente la norma, determinando que son gastos no correlacionados con los ingresos.

La postura del Tribunal Supremo, en línea con la doctrina fijada en su sentencia de 30 de marzo de 2021, es la de considerar que no cabe identificar dichos gastos como donativos o liberalidades, dado que la interpretación del concepto de donativos y liberalidades no permite incluir en el mismo unos gastos que están acreditados documentalmente, incorporados a la contabilidad y que presentan una causa claramente onerosa y no gratuita.

Precisamente, al hilo de lo anterior, el Tribunal Supremo matiza, el principio de correlación de ingresos y gastos, al decir que no cabe concebir esta correlación como la existente entre una determinada operación o proyecto y un ingreso singularizado que se reporte de dicha operación o proyecto, sino que debe concebirse en el conjunto de la gestión económica de la sociedad.

Así, el Tribunal fija como doctrina jurisprudencial que los gastos financieros devengados por un préstamo que está relacionado de forma directa e inmediata con el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad, aunque no con un concreto ingreso u operación, no constituyen donativo o liberalidad puesto que tienen causa onerosa. Dichos gastos serán fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades en la medida que cumplan los requisitos generales de deducibilidad del gasto (inscripción contable, imputación con arreglo a devengo y justificación documental).

En cualquier caso, debemos resaltar que en los casos analizados por el Tribunal Supremo los gastos no se habían calificado en ningún momento como gastos fraudulentos o artificiosos con la finalidad de obtener una ventaja fiscal.

A este respecto, debe citarse el reciente Informe de la Comisión Consultiva de la Agencia Tributaria, conflicto nº 9, publicado en septiembre de 2022, es decir, con posterioridad a las sentencias referidas, en el que se niega la deducibilidad de determinados gastos financieros derivados de un préstamo destinado a la devolución de una prima de emisión al considerarse que las operaciones societarias, en su conjunto, se llevaron a cabo con el objetivo de obtener una ventaja fiscal.

Por lo tanto, aunque estas sentencias vienen a avalar la deducibilidad de los gastos financieros en este tipo de operaciones con socios, habrá que estar atentos a la interpretación que haga la Administración en cuanto a posibles situaciones de artificiosidad o fraude.   

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