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Con la aprobación el 10 de mayo de 2022 (DOUE L 134 de 11.5.22) del nuevo Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (“RECAV”) que viene a sustituir el anterior Reglamento 330/2010, la Comisión Europea ha actualizado el marco legal de los acuerdos verticales y las Directrices no vinculantes (DOUE 2022/C 248 de 30.6.22) dictadas en su aplicación. Esta reforma tiene como principal objetivo renovar las normas de competencia en el entorno tecnológico actual donde la venta on-line y la distribución de productos a través de plataformas digitales (“market places”, “on-line retail centers”, etc.), cobran una relevancia trascendental en el tráfico mercantil existente.

Al regular los acuerdos verticales entre empresas situadas en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, el RECAV establece un marco legal seguro, al fijar los requisitos para que este tipo de acuerdos puedan declararse exentos de la prohibición prevista en el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y, por tanto, compatibles en principio con las normas de defensa de la competencia.

Por su parte, las Directrices proporcionan criterios interpretativos del RECAV sobre ejemplos prácticos y sobre los criterios de autoevaluación de contratos que no quedan automáticamente exentos por el RECAV. Esto facilita que las empresas y sus asesores legales valoren si una conducta prohibida (por ejemplo, fijación del precio de reventa) y que no se beneficia de la exención automática puede, no obstante, ser compatible con la normativa de competencia, bajo determinados supuestos y circunstancias.

En el presente documento destacamos 10 aspectos importantes que introducen el RECAV y las Directrices.

 

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El 6 de septiembre de 2022 se publicó el en Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley 16/2022 de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Dicha Ley contiene una disposición de carácter tributario que ha venido a completar la regulación de los aplazamientos y fraccionamientos de las deudas tributarias para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) hasta ahora contenida en:

i.   la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT);

ii.  el Reglamento 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR); y,

iii. la Orden Ministerial de HAP/2178/2015, de 9 de octubre, por la que se eleva el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 30.000 euros.

 

La Disposición Adicional Undécima de la citada Ley, titulada “Aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria”, establece, en esencia, que los acuerdos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento que se dicten tendrán plazos con cuotas iguales y vencimiento mensual, sin que en ningún caso puedan exceder los regulados a continuación:

  1. Plazo máximo de seis meses para los siguientes supuestos:
    - Aplazamientos y fraccionamientos garantizados mediante hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otras garantías que se estimen suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LGT, párrafos segundo y tercero.
    - Aplazamientos y fraccionamientos en los que se pueda dispensar al obligado tributario de la constitución de garantías por ser la cuantía de la deuda tributaria inferior a la que se fije en la normativa tributaria.
  2. Plazo máximo de nueve meses para los aplazamientos y fraccionamientos garantizados mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LGT.
  3. Plazo máximo de doce meses para los supuestos de aplazamientos y fraccionamientos en los que se pueda dispensar total o parcialmente al obligado tributario de la constitución de garantías, por carecer éste de bienes suficientes para garantizar la deuda y la ejecución de su patrimonio pudiera afectar sustancialmente al mantenimiento de su capacidad productiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.2.b) de la LGT.

Asimismo, la nueva normativa fija el límite exento para la aportación de garantías en 30.000 euros. Se trata del mismo importe que era de aplicación hasta la fecha, si bien anteriormente se encontraba regulado en la Orden Ministerial HAP/2178/2015, de 9 de octubre, y, con su incorporación en la nueva regulación, la disposición adquiere rango de Ley.

Los nuevos plazos máximos de los acuerdos de concesión son menores que los fijados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa, que se encontraban regulados en la Instrucción 1/2017, de 18 de enero, de la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT, sobre la gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago.

La nueva regulación relativa a los aplazamientos y fraccionamientos de las deudas tributarias gestionadas en la AEAT entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2023.

Puede acceder al texto íntegro de la Ley 16/2022 haciendo clic aquí

 

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20.10.2022

Se ha aprobado la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, publicada en el BOE de 29 de septiembre, que modifica los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), introduciendo las siguientes novedades:

  • En los contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a 2 millones de euros, el órgano de contratación retendrá la garantía del contratista, cuando el subcontratista le reclame en sede judicial o arbitral el pago de facturas atrasadas, hasta que el contratista cumpla lo que disponga la sentencia y se cumplan los requisitos para la devolución de la garantía (art. 216.4 LCSP).
  • En los contratos de obra, el contratista tendrá que aportar, en cada certificación de obra, un certificado de pago a los subcontratistas (art. 217.2 LCSP).
  • Procederá la imposición de penalidades al contratista cuando quede acreditado el impago a los subcontratistas en los plazos de la Ley 3/2004 (mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista al órgano de contratación), siempre que dicho impago no derive del incumplimiento de alguna de las obligaciones del subcontratista. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato, y reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio (art. 217.3 LCSP).

 

Estas modificaciones entrarán en vigor el 19 de octubre de 2022.

 

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En el tráfico económico actual es común que inversores y empresarios quieran, por una parte, establecer alianzas estratégicas con otros empresarios para expandir sus negocios o, por otra, diversificar sus riesgos por medio de inversiones minoritarias dentro de sociedades con un alto potencial de crecimiento. Estas pretensiones se concretan normalmente por medio de operaciones de joint venture, M&A e inversiones directas de capital.

A pesar de las ventajas que aportan las colaboraciones estratégicas y las inversiones de bajo riesgo, existen también una serie de desventajas que legítimamente preocupan a quienes afrontan un negocio desde una posición minoritaria. Algunas de las principales preocupaciones de este tipo de empresarios son: (i) la dificultad de influir eficazmente en las decisiones de la sociedad en la que se integran como socios minoritarios y (ii) la imposibilidad legal o estatutaria de evitar los acuerdos contrarios a sus intereses que se toman por mayoría dentro de la sociedad.

La solución que los operadores jurídicos han encontrado para solventar esta falta de influencia de los socios minoritarios la encontramos en los denominados pactos parasociales; un acuerdo entre los socios que busca regular cuestiones societarias no establecidas por los estatutos sociales y/o complementar las relaciones internas, legales o estatutarias de la compañía. Este tipo de contratos permite a los socios minoritarios, entre otras cosas, escapar de la rigidez que imponen las normas societarias y los estatutos en cuanto a la capacidad de influir en las decisiones de la Sociedad

En efecto, con motivo de la reciente doctrina establecida por el Tribunal Supremo (TS) en STS de 7 de abril de 2022, núm.300/2022, en la que se afirma expresamente que serán oponibles a la sociedad aquellos pactos en los que la propia sociedad sea firmante, se abre un espacio para fundamentar la impugnación de acuerdos sociales en base al incumplimiento de lo estipulado por todos los socios y la sociedad en el respectivo pacto parasocial. En estos casos el incumplimiento de un pacto omnilateral (firmado además por la Sociedad) puede constituir abuso de derecho (ex art 7 C.C.) o incluso abuso de la mayoría y, por tanto, el acuerdo social adoptado en su contravención seria susceptible de impugnación sobre la base del artículo 204.1 LSC.

En conclusión, para obtener el mayor provecho de las nuevas tendencias jurisprudenciales y su interpretación conjunta con la legislación mercantil vigente, es imprescindible contar con asesores jurídicos especializados que puedan identificar y estructurar jurídicamente los intereses de esta clase de empresarios.

 

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Como es bien sabido, y así lo declara el artículo 232 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), "las actuaciones judiciales serán públicas", si bien "con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento".

En el presente artículo nos centramos en analizar si los escritos procesales (esto es, el escrito de demanda, la contestación y/o los eventuales recursos que pudieren plantearse) deben considerarse "públicos" y, en su caso, si las partes están autorizadas a divulgarlos.

Empezando por la primera de las cuestiones, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra regulada en los artículos 232 y ss. de la LOPJ, en el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (Acuerdo de 15 de septiembre de 2005), y en las correspondientes leyes de procedimiento. Al respecto, en el ámbito civil, en el cual se centra nuestro análisis, esta cuestión se encuentra asimismo regulada en los artículos 138 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El propio artículo 232 de la LOPJ prevé límites a la publicidad de las actuaciones procesales (cuando concurran "razones de orden público y de protección de los derechos y libertades") que permiten acordar el secreto de todo o parte de las mismas.

En análogo sentido, el artículo 140.3, en relación con el 138.2 de la LEC, establece que podrá acordarse el carácter reservado de las actuaciones cuando "ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia".

Sin embargo, aunque la información y documentación obrante en los autos no sean declarados ni secretos ni reservados, ello no significa que las mismas sean accesibles a todo el público, pues las personas legitimadas para obtener acceso y copia de dicha información y documentación estarán limitadas.

En efecto, solo tendrán acceso a dicha información y documentación "las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo" (artículo 234.2 de la LEC). Idéntica previsión encontramos en el artículo 141 de la LEC[1] y en el artículo 2 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005[2].

Lo anterior, viene a corroborar que la publicidad de las actuaciones procesales tiene sus límites, puesto que no todo ciudadano tiene acceso a los escritos procesales presentados por las partes, sino solo aquellos que sean parte del procedimiento o que acrediten tener un interés legítimo y directo en el mismo; y, en este último caso, cuando las actuaciones no hayan sido declaradas secretas.

En cualquier caso, y entrando ya en la segunda de las cuestiones aquí analizadas, es importante señalar que las partes y/o las personas con interés legítimo y directo solo tienen facultad de "examinar y conocer" la información solicitada y de "obtener copias simples y documentos" (artículo 243 de la LEC), pero en ningún caso se prevé la posibilidad de divulgar dichas copias y documentos.

En este sentido, la LEC, en su artículo 140, de la misma forma que lo hace el artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, prevé que son los Letrados de la Administración de Justicia y los órganos competentes de la oficina judicial los competentes para facilitar cuanta información soliciten las personas legitimadas para ello y para expedirles las copias simples de escritos y documentos que consten en los autos.

De hecho, el apartado segundo del artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevé un procedimiento específico para la solicitud de dicha documentación, consistente en que “los legitimados” deberán presentar una solicitud por escrito al Letrado de la Administración de Justicia, precisando el documento cuyo conocimiento se solicita y exponiendo la causa que justifica su interés. Dicha solicitud será resuelta mediante acuerdo del Letrado de la Administración de Justicia, quien deberá valorar, entre otros, el interés del solicitante y los derechos fundamentales en juego; pudiendo revisarse la decisión final del mismo.

Es decir, la legislación aplicable no prevé expresamente la facultad de las partes de divulgar los escritos procesales y, como hemos visto, la propia LEC y el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevén expresamente un procedimiento para la obtención de dicha documentación. Ello, junto con los límites a la publicidad de las actuaciones procesales a los que nos hemos referido anteriormente, nos permite concluir que las partes no tienen facultad para divulgar escritos procesales obtenidos en el marco de un procedimiento del cual son parte.

Pero es que, más allá de lo anterior, concurren dos obstáculos adicionales, a los cuales cabe referirnos de forma sucinta: por una parte, la necesaria observación de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal; y, por la otra, la eventual protección de los derechos de autor.

En cuanto a la cuestión relativa a la protección de datos de carácter personal, cabe recordar que, según establece el artículo 236 bis de la LOPJ, las partes autorizan el tratamiento de datos personales en el procedimiento solo para fines jurisdiccionales.

Además, cabe tener en cuenta que el acceso a las actuaciones por quien no es parte pero acredite un interés legítimo y directo podrá llevarse a cabo "previa disociación, anonimización u otra medida de protección de datos de carácter personal que las mismas contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda" (artículo 235 de la LOPJ y, en el mismo sentido, el artículo 141 bis de la LEC).

Así pues, el consentimiento del tratamiento de datos personales únicamente para fines jurisdiccionales y la necesaria anonimización de los escritos es incompatible con la divulgación de un escrito procesal (que contiene datos de carácter personal) al público.

Por otro lado, puede considerarse, asimismo, que los escritos profesionales de los abogados se encuentran protegidos por los derechos de autor, de forma que el documento no podría divulgarse sin el consentimiento del mismo, si bien esta no es una cuestión pacífica. Cabe citar, en todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) núm. 107/2017, de 2 de marzo, la cual, con cita a otras sentencias, expone que podría interpretarse que existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados:

"el objeto del procedimiento se centra en determinar si existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados, en este caso una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa

(…)

La propiedad intelectual sobre los escritos de los abogados (dictámenes, demandas y otros escritos procesales) es una vieja cuestión que no ha recibido por el momento un tratamiento profundo ni por la doctrina científica ni por la jurisprudencia.

(…)

Desde la STJUE de 16 de julio de 2009 (Infopaq), doctrina científica y jurisprudencia tienden a aplicar un criterio débil de originalidad (reconocido en la legislación de la UE para programas de ordenador y bases de datos que el TJUE, en la sentencia citada, hace extensivo a obras literarias), en el sentido de considerar original toda creación propia de su autor (no copiada).

Si a ello añadimos que el Tribunal Supremo ha llegado a admitir como obra literaria original un libro de instrucciones de una mampara de baño o los anuncios por palabras de un diario ( Sentencias de 30 de enero de 1996 y 13 de mayo de 2005 respectivamente), no habría razón en principio para negar originalidad a los escritos profesionales de abogados. (…)".

 

En definitiva, si bien en la normativa aplicable no encontramos una prohibición expresa que impida a una parte en el proceso la divulgación de un escrito procesal, de una interpretación de la misma podemos deducir que no está permitida o por lo menos, que está muy limitada, toda vez que (i) no todo ciudadano puede tener acceso a estos escritos, existiendo un procedimiento definido para la obtención de copias de las actuaciones procesales; (ii) la legislación se refiere al "acceso y conocimiento" y a la "obtención de copias", pero en ningún caso a su divulgación; y (iii) existen otros obstáculos en materia de protección de datos y de protección de derechos de autor que impiden dicha divulgación o que, por lo menos, deben ser tenidos muy en cuenta antes de tomar la decisión de hacerlo.

 

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[1] «Las personas que acrediten un interés legítimo podrán acceder a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado y obtener, a su costa, testimonio o certificación de los extremos que indiquen».
[2] «1. Los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

 

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2022, se pronuncia sobre la aplicación de la reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) correspondiente a la Empresa Familiar.

En concreto, la sentencia trata el artículo 20.2.c) de la Ley del ISD estatal. Para los casos en los que en la base imponible de una adquisición mortis causa, por parte de cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, se incluye el valor de participaciones en entidades a las que resulta de aplicación la exención regulada en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) aquel precepto prevé una reducción del 95 % del mencionado valor.

Por su parte, el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del IP establece que se encontrarán exentas del impuesto aquellas participaciones en el capital de entidades que cumplan con los siguientes requisitos: a) que la entidad participada no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario; b) que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos el 5 % computado individualmente, o del 20 % computado conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado; y c) que el sujeto pasivo, o alguno de los miembros del perímetro familiar definido en la letra b) anterior, ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad y que, adicionalmente, la remuneración percibida por este concepto suponga un porcentaje superior al 50% del total de rendimientos empresariales, profesionales y de su trabajo personal.

Volviendo al ISD estatal, además del requisito de exención en IP, se exige que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo.

Pues bien, como ya hiciera en el pasado, en su reciente sentencia de 22 de marzo de 2022, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluye que no es de aplicación la reducción del 95 % del valor de las participaciones de la  Empresa Familiar prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del ISD a las resultantes de ampliaciones de capital suscritas y elevadas a público por el causante antes de su fallecimiento, pero inscritas en el Registro Mercantil y publicadas en el BORME con posterioridad a su fallecimiento.

Para llegar a tal conclusión, el tribunal señala que la ampliación de capital no es oponible a terceros de buena fe hasta su acceso al Registro Mercantil y publicación en el BORME y, en la medida en que la Hacienda Pública tiene tal consideración de tercero de buena fe en sus relaciones jurídico-tributarias, el contribuyente no puede oponerle una ampliación de capital que no haya transcendido al Registro Mercantil y no haya sido publicado en el BORME ni consecuentemente aplicar sobre el valor de tal ampliación la reducción del 95 % por adquisición mortis causa de empresa familiar.

Este nuevo pronunciamiento pone de relieve una vez más la conveniencia de acometer con anticipación la organización patrimonial y el relevo generacional de la Empresa Familiar, evitando situaciones en las que se cuestione el cumplimiento de requisitos registrales, societarios y/o tributarios que impidan la aplicación de los beneficios fiscales existentes en el Impuesto sobre Sucesiones a dichas empresas, máxime cuando este impuesto sigue sin estar bonificado en ciertas Comunidades Autónomas, como es el caso de Cataluña.

 

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El Tribunal Supremo, en tres recientes sentencias (de 21 de julio -recurso 5309/2020- y 26 de julio de 2022 -recursos 4762/2020 y 5693/2020-) ha ratificado el criterio manifestado en su sentencia de 30 de marzo de 2021 (recurso 3454/2019).

En las tres sentencias dictadas en julio, el Alto Tribunal analiza en casación un supuesto de hecho similar: la consideración o no como deducibles de los gastos financieros derivados de la obtención de financiación por parte de la sociedad para remunerar a sus socios, bien para distribuirles dividendos, bien para que adquieran acciones o participaciones propias o bien para restituirles parte de la prima de asunción de participaciones.

En los casos analizados, la Administración ha negado la deducibilidad de dichos intereses mediante su caracterización como gastos por donativos y liberalidades, gastos cuya no deducibilidad prevé expresamente la norma, determinando que son gastos no correlacionados con los ingresos.

La postura del Tribunal Supremo, en línea con la doctrina fijada en su sentencia de 30 de marzo de 2021, es la de considerar que no cabe identificar dichos gastos como donativos o liberalidades, dado que la interpretación del concepto de donativos y liberalidades no permite incluir en el mismo unos gastos que están acreditados documentalmente, incorporados a la contabilidad y que presentan una causa claramente onerosa y no gratuita.

Precisamente, al hilo de lo anterior, el Tribunal Supremo matiza, el principio de correlación de ingresos y gastos, al decir que no cabe concebir esta correlación como la existente entre una determinada operación o proyecto y un ingreso singularizado que se reporte de dicha operación o proyecto, sino que debe concebirse en el conjunto de la gestión económica de la sociedad.

Así, el Tribunal fija como doctrina jurisprudencial que los gastos financieros devengados por un préstamo que está relacionado de forma directa e inmediata con el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad, aunque no con un concreto ingreso u operación, no constituyen donativo o liberalidad puesto que tienen causa onerosa. Dichos gastos serán fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades en la medida que cumplan los requisitos generales de deducibilidad del gasto (inscripción contable, imputación con arreglo a devengo y justificación documental).

En cualquier caso, debemos resaltar que en los casos analizados por el Tribunal Supremo los gastos no se habían calificado en ningún momento como gastos fraudulentos o artificiosos con la finalidad de obtener una ventaja fiscal.

A este respecto, debe citarse el reciente Informe de la Comisión Consultiva de la Agencia Tributaria, conflicto nº 9, publicado en septiembre de 2022, es decir, con posterioridad a las sentencias referidas, en el que se niega la deducibilidad de determinados gastos financieros derivados de un préstamo destinado a la devolución de una prima de emisión al considerarse que las operaciones societarias, en su conjunto, se llevaron a cabo con el objetivo de obtener una ventaja fiscal.

Por lo tanto, aunque estas sentencias vienen a avalar la deducibilidad de los gastos financieros en este tipo de operaciones con socios, habrá que estar atentos a la interpretación que haga la Administración en cuanto a posibles situaciones de artificiosidad o fraude.   

 

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En su sentencia de 31 de mayo de mayo de 2022 (rec. 2809/2020), el Tribunal Supremo ha declarado que el concepto de fuerza mayor previsto en la legislación de contratación pública (actual art. 239.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-), no comprende los fenómenos medioambientales catastróficos en los que tiene incidencia directa y relevante la acción humana.

En el caso resuelto por la sentencia, la titular de un contrato de concesión de obra pública y para la explotación de un puerto deportivo del Mar Menor (Murcia) pretendía que se restableciera el equilibrio económico del contrato por la causa de fuerza mayor relacionada con “fenómenos naturales”. Concretamente, la solicitud se basaba en el drástico descenso en la contratación de amarres provocado por el fenómeno de eutrofización de las aguas de dicho espacio natural (proceso conocido coloquialmente como “sopa verde” y causado por la aportación excesiva de nutrientes en el ecosistema acuático).

El TS considera que el supuesto de fuerza mayor previsto en relación con los “fenómenos naturales” (art. 239.b) LCSP, al que se remite el art. 270 LCSP) únicamente comprende aquellos cambios en la naturaleza provocados directamente por las fuerzas naturales (maremotos, terremotos, erupciones, huracanes, etc.) y excluye, por tanto, los desastres medioambientales “en cuya causación y con una conexión directa y relevante intervenga la acción del hombre”, como en el caso de la eutrofización del Mar Menor.

El TS consolida, pues, su tendencia jurisprudencial a limitar los supuestos de reequilibrio del contrato y el concepto de fuerza mayor, si bien reconoce que pueden existir casos en los que la acción del hombre influya de forma meramente circunstancial, indirecta o mediata a la producción de catástrofes naturales (como, por ejemplo, los fenómenos naturales generados por el calentamiento global), que sí quedarían incluidos dentro del concepto de fuerza mayor del artículo 239.b) LCSP.

 

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El 7 de septiembre se publicó la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual cuyo objeto es la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales.

La Ley, que entrará en vigor a los treinta días de su publicación, afecta directamente a las personas jurídicas que ven incrementada su exposición al riesgo penal.

En efecto, introduce las siguientes modificaciones en el Código Penal que afectan a la responsabilidad penal de la persona jurídica:

  • Modifica el artículo 173.1, relativo a los delitos de trato degradante y de acoso laboral y el artículo 184, relativo al delito de acoso sexual, añadiendo estas conductas delictivas al listado de delitos que comportan responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • Modifica el artículo 189 ter, relativo a los delitos de prostitución, de explotación sexual y corrupción de menores, que incorpora la pena de disolución de la persona jurídica.
  • Modifica el artículo 197 que ya recogía la responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, añadiendo una nueva conducta delictiva: “a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior (que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona) las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada”.

Asimismo, la Ley dispone que la indemnización a las víctimas que deberán satisfacer los responsables civiles o penales -personas físicas y jurídicas- garantizará la satisfacción económica evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

Por tanto, ante dicha modificación legislativa e incremento de la exposición a los riesgos penales, las empresas y entidades deberán adoptar medidas organizativas y procedimentales internas para la prevención, detección y reacción ante estos nuevos delitos.

Las personas jurídicas que ya dispongan de un Sistema de Prevención de Riesgos Penales, en cumplimiento del requisito de eficacia del artículo 31 bis. 5. 6º deberán realizar una verificación y, en su caso, modificación y adaptación de su Sistema a los nuevos riesgos penales.

 

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de Sistemas de Prevención de Riesgos Penales y ofrece servicios de verificación y, en su caso, adaptación de los mismos a la nueva normativa.

 

14.09.2022

Como es sabido, la contramedida de la amnistía fiscal aprobada en 2012 fue el establecimiento de la obligación de informar acerca de la titularidad de bienes y derechos situados en el extranjero a través del conocido “Modelo 720”, y la aprobación de un régimen material y sancionador asociado a su incumplimiento que se concretó en un subtipo de ganancias de patrimonio no justificadas del IRPF y rentas del Impuesto sobre Sociedades (IS) pretendidamente imprescriptibles y en un conjunto de muy severas sanciones pecuniarias, proporcionales y fijas, según castigaran las infracciones materiales o las formales.

Desde su aprobación, la obligación de información y el régimen material y sancionador asociado a su incumplimiento resultaron muy contestados por su aparente contradicción tanto con principios constitucionales (seguridad jurídica), como con libertades y principios del Derecho europeo (libre circulación de capitales y proporcionalidad de las sanciones).

La denuncia plateada por un letrado mallorquín activó un proceso europeo que dio lugar a un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España con arreglo al artículo 258 TFUE; dicho recurso (asunto C-788/19) fue resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 27 de enero de 2022. En dicha Sentencia, el TJUE, tras enjuiciar la adecuación y compatibilidad con el Derecho comunitario europeo de la Disposición adicional decimoctava de la Ley General Tributaria (LGT) y del artículo 39.2 de la Ley regulador del IRPF, decidió que dichas normas, así como las tipificadoras de sanciones por infracciones materiales y formales, se oponían a la legalidad comunitaria y constituían un incumplimiento de las obligaciones del Reino de España.

Pues bien, el 20 de junio de 2022, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) ha dictado sentencia en la que, con referencia al IRPF, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por dos contribuyentes y establece que el cumplimiento extemporáneo de la obligación de informar sobre los activos en el extranjero no habilita la regularización, al margen de todo plazo de prescripción, de la ganancia patrimonial no justificada concretada en el activo aflorado.

Los antecedentes del caso resuelto por el TS pueden resumirse así: el 22 de abril de 2013, los recurrentes presentaron un primer Modelo 720 del ejercicio 2012, a fin de informar de que eran propietarios de un inmueble sito en el municipio portugués de Elvas; posteriormente, en fecha 15 de julio del mismo 2013, presentaron un segundo Modelo 720, complementario del anterior, en el que declararon ser titulares de otro inmueble en la misma localidad portuguesa.

En noviembre de 2015 la Inspección de los Tributos inició actuaciones de comprobación que concluyeron con la regularización a los interesados de una ganancia patrimonial no justificada, imputada al ejercicio 2012, por el importe del valor del inmueble que había sido declarado extemporáneamente en virtud del Modelo 720/2012 complementario.

En su Sentencia, el TS se remite y reproduce extensamente los fundamentos jurídicos de la STJUE de 22 de enero de 2022 y, haciendo suyos el fallo y los argumentos del Tribunal europeo, establece que “una liquidación por IRPF no puede practicarse sin sometimiento a plazo de prescripción alguno, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas que se regularizan correspondan a rendimientos constituidos en bienes y activos en el extranjero y hayan sido puestas de manifiesto con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de información”; y, aplicando la doctrina establecida al caso concreto y constando acreditado que el inmueble en Portugal se había adquirido en 2008, declara prescrito el crédito tributario y anula la Sentencia dictada en la instancia y la liquidación tributaria origen de controversia.

La Sentencia comentada confirma la anulación del régimen material y sancionador específico asociado al incumplimiento de la obligación de informar sobre bienes y derechos situados en el extranjero; consecuencia asumida ya por el legislador interno que, mediante la Ley 5/2022, de 9 de marzo, reformó las leyes reguladoras del IRPF y del IS para eliminar ese régimen específico y restablecer la compatibilidad del ordenamiento interno con la legalidad comunitaria.

No obstante y como reconoce el TS en su Sentencia, subsisten pendientes de resolver algunas cuestiones de gran importancia jurídica y práctica, especialmente la relativa a si cabe entender que lo resuelto por el TJUE determina la nulidad de todo lo actuado en aquellos procedimientos en los que se aplicó el artículo 39.2 de la LIRPF (o el 121.6 de la LIS) y si puede alcanzar incluso a actos firmes por no haber sido objeto de impugnación; o, por el contrario, ha de entenderse que lo fallado por el TJUE no afecta a la validez de los procedimiento tramitados y, en todo caso, procedería retrotraer el procedimiento para que la Administración tributaria compruebe, conforme a la doctrina tradicional, si resulta acreditada o no la prescripción alegada.

 

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18.07.2022

La (in)oponibilidad de los pactos de socios (pactos parasociales) ha sido objeto de debate en numerosas ocasiones.

Este conflicto surge en los supuestos en que co-existen dos regulaciones manifiestamente opuestas; por un lado, la de los estatutos sociales y, por otro, la de un pacto parasocial que ha sido suscrito por la totalidad de los socios que lo son en el momento del conflicto societario.

Los pactos parasociales son aquellos contratos celebrados entre todos o algunos de los socios, o entre estos y terceros, sobre materias relativas a la organización y funcionamiento de la sociedad. Son acuerdos que alcanzan todos o alguno de los socios para concretar, complementar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias de la sociedad en cuestión. La sentencia que pasamos a exponer los define como: convenios celebrados entre todos o algunos de los socios cuyo objeto es "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos".

El Tribunal Supremo (TS), en una sentencia reciente de 7 de abril de 2022, núm. 300/2022 (la “Sentencia”) se ha pronunciado sobre los efectos de los pactos parasociales y sobre si estos pueden o no oponerse frente a la sociedad que no haya sido parte del mismo.

En relación con la oponibilidad de los pactos sociales, y atendiendo a que la jurisprudencia ha ido oscilando, la citada sentencia el TS supone una revisión jurisprudencial sobre las sentencias que anteriormente han dado lugar a interpretaciones erróneas y contradictorias.

El TS hace referencia a una serie de sentencias que se dictaron en 2009 (138/2009, de 6 de marzo; 1136/2008, de 10 de diciembre; 128/2009, de 6 de marzo; y 131/2009, de 5 de marzo) que establecían unánimemente que un acuerdo adoptado en el seno del órgano social no podía ser declarado nulo o anulado por contravenir un pacto de socios. Todo ello se basaba en la imperiosa necesidad de hacer cumplir la ley y solo permitir la impugnación de un acuerdo social si este fuese contrario a la ley, los estatutos sociales o a los propios intereses de la sociedad, sin perjuicio de las exigencias derivadas de la buena fe y la interdicción del abuso del derecho.

Si bien es cierto que en 2016 el TS se había pronunciado en diversas ocasiones a favor de la oponibilidad de pactos parasociales en aquellos casos que atendiendo a situación de confianza y atendiendo a la buena fe, se habían adoptado acuerdos en cumplimiento del pacto parasocial, afirmando el TS que posteriormente dichos acuerdos no se podían impugnar por ser contrario a estatutos, ya que se entendía que impugnar dichos acuerdos iba contra la doctrina de los actos propios (entre otras sentencias del TS, la de 25 de febrero de 2016).

El TS, aparte de rebatir y aclarar en la Sentencia otras sentencias que dieron lugar a interpretaciones erróneas, el TS fundamenta la inoponibilidad de los pactos parasociales a todos los socios que no sean firmantes, inclusive a la propia sociedad que no es parte de dichos acuerdos, basándose tanto en la Ley de Sociedades de Capital "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” (art. 29 de la LSC), así como en el principio de relatividad de los contratos. Así pues, los pactos de socios únicamente deben surtir efectos entra las partes firmantes, según el artículo 1257 del Código Civil, considerándose fuerza de ley entre las partes contratantes y considerándose válidos y eficaces conforme al artículo 1091 del CC. No obstante, el artículo 1257 establece una excepción, consistente en que si en el pacto de socios se estableciera una estipulación a favor de terceros para la sociedad, esta podrá exigir su cumplimiento incluso sin ser parte firmante.

El TS, en la Sentencia de 7 de abril de 2022, confirma la validez de los pactos parasociales entre los sujetos firmantes y ha reiterado como regla general la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a partes no firmantes.

El Tribunal argumenta que nadie puede ser obligado a sufrir las consecuencias de un contrato en el que no haya intervenido ni prestado su consentimiento, con excepción de las estipulaciones a favor de terceros (en cuyo caso estos sí podrán exigir su cumplimiento). Todo ello, sin perjuicio de los supuestos mencionados anteriormente en los que impere buena fe, actos propios o confianza legítima.

De todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de un buen asesoramiento a la hora de confeccionar dichos pactos, para dejar plasmada la voluntad de todos los firmantes del pacto y valorar los efectos de este tanto a corto como a largo plazo, la posibilidad de incluir estipulaciones a favor de terceros, así como acordar en los mismos todas aquellas cuestiones relativas a la posibilidad de que entren nuevos socios que deban adherirse al pacto ya suscrito.

 

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Los programas de cumplimiento normativo o compliance han evolucionado desde un enfoque puramente penal hacia otros ámbitos, entre ellos la defensa de la competencia. Esta cuestión se ha puesto de actualidad por las actuaciones de las administraciones públicas en el ámbito de defensa de los mercados y la competencia que han conllevado, en algunos casos, además de una sanción económica, la prohibición de contratar con la Administración en aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Contar con un programa de compliance efectivo en materia de defensa de la competencia permite que la empresa implante los mecanismos adecuados para que su actividad se ajuste a la legalidad en esta materia y de esta forma evite posibles sanciones.

También los programas a posteriori, implantados una vez se han iniciado las actuaciones por parte de la administración, pueden beneficiar a la empresa atenuando la posible sanción.

Hace dos años que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó una guía para la implementación de programas de cumplimiento de competencia, que establece las pautas a seguir para que sean realmente efectivos.

Para fomentar su implementación, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ha aprobado una línea de subvenciones destinada a pymes para la puesta en marcha programas de cumplimiento en materia de defensa de la competencia, subvenciones que alcanzarían a cubrir hasta el 70% del presupuesto de la implementación del programa de cumplimiento de competencia, incluyendo el plan de formación.

Por ello, resulta más que recomendable tener en cuenta esta materia al implantar un programa de compliance o revisar el ya implantado reforzándolo con los elementos necesarios para el cumplimiento en materia de competencia, protegiendo a la empresa, administradores y directivos de los riesgos en esta materia.

En este sentido, el equipo de Compliance de Toda & Nel-lo cuenta con una amplia formación y experiencia en la implantación y definición de programas de compliance en el ámbito del Derecho de la Competencia.

12.07.2022