Actualidad

La autocontratación puede definirse como aquella situación en que, habiendo un conflicto de intereses, una persona actúa al mismo tiempo en nombre propio y como representante de una sociedad. De este modo, el negocio está sometido real y únicamente a la voluntad de un solo sujeto.

La Ley de Sociedades de Capital no regula el autocontrato societario, mientras sí regula la figura jurídica del conflicto de interés. Por ello, y no teniendo el primero una regulación jurídica propia, se aplica por analogía la regulación del conflicto de interés al autocontrato societario.

Dentro de las operaciones ordinarias de una sociedad, hay una serie de operaciones en las que, a pesar de parecer que se produce un conflicto de interés, realmente este no ocurre. Dichas operaciones son las siguientes: (i) cuando un administrador solidario contrata con la sociedad a la que representa estando la sociedad representada por otro administrador solidario en dicha operación; (ii) cuando un administrador mancomunado actúa en su propio nombre, actuando el otro administrador en nombre de la sociedad; y (iii) en el consejo de administración, cuando un consejero contrata con la sociedad, debiendo dicho consejero abstenerse en la votación del acuerdo en cuestión. 

De este modo, existe un autocontrato cuando en una operación, a pesar de haber formalmente dos sujetos y dos voluntades, ambas manifestaciones de voluntad dependen de un mismo sujeto. Además, es también aplicable a los apoderados por el administrador en situación de conflicto de interés para actuar en nombre de la sociedad. La razón es la posibilidad de que se dé un riesgo de parcialidad, dada la dependencia del apoderado.

Asimismo, para que haya un autocontrato societario prohibido, es necesario que la operación no esté autorizada por la sociedad. Esto quiere decir que, si fue autorizada, previa o posteriormente, no se daría un autocontrato prohibido.

La autorización de la sociedad no puede tener carácter general, ni puede estar regulada en los estatutos. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y el Notariado.

De este modo, la Junta General sí puede autorizar un autocontrato, mientras que el Órgano de Administración puede autorizarlo pero solo en determinados supuestos, entre los que cabe destacar cuando el valor de la transacción no exceda del 10% del valor de los activos y cuando quede garantizada la independencia del administrador que concede la dispensa respecto del administrador dispensado.

En el caso de que se llevara a cabo la operación en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la sociedad podría impugnar la operación, por abuso de poder.

Con relación al conflicto de interés, este se produce cuando, para la satisfacción del propio interés del representante, se sacrifica el interés del representado. En definitiva, cuando el primero obtiene un beneficio a costa de perjudicar al segundo.

Por último, con respecto a los efectos del autocontrato societario, cabe señalar que las operaciones realizadas por un administrador en conflicto de interés entran dentro de la figura del abuso de poder, al actuar el administrador en perjuicio de los intereses de la sociedad que representa. En determinados casos, el administrador necesita de una autorización expresa de la Junta General. En estos casos, cuando se ha concedido la autorización, la actuación del administrador es vinculante para la sociedad si se ha contratado con terceros de buena fe.

En el supuesto de declararse de ineficacia del contrato, en principio la declaración conllevaría la recuperación del estado anterior a la celebración del negocio, lo que, a su vez, perjudicaría a los terceros con los que se hubiera contratado.

En definitiva, el autocontrato societario está permitido en determinados supuestos regulados y en aquellos en que así lo decida la Junta General, a pesar de que pueda darse un conflicto de intereses en la persona del administrador. Ahora bien, si el administrador llevara a cabo un autocontrato societario perjudicando a la sociedad, esta podría actuar contra dicho administrador. Y si el autocontrato fuera declarado ineficaz, afectaría a la sociedad y a los terceros con los que se hubiera contratado.

 

 

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Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2021, viene a resolver la validez de una cláusula penal acordada en un pacto de no competencia postcontractual, consistente en que, en caso de incumplimiento, el trabajador abonaría el doble de lo percibido por este concepto a la empresa.

En efecto, un trabajador que percibía una retribución bruta anual de 52.000 euros acordó con la empresa un pacto de no competencia postcontractual en virtud del cual se le compensaría con 13.000 euros anuales.

En enero de 2017, y tras percibir la cantidad de 26.000 euros en concepto de compensación por el pacto alcanzado, causó baja voluntaria en la empresa. En marzo del mismo año se unió a una empresa dedicada a la misma actividad laboral. Es por ello por lo que la empresa demandó al empleado solicitando el pago de 52.000 euros para cumplir con la cláusula penal fijada por las partes.

En un primer momento, el Juzgado de lo Social condenó al trabajador a abonar los 52.000 euros reclamados, todo ello al entender que, en caso contrario, se desvirtuaría la naturaleza jurídica de la figura, toda vez que el incumplimiento efectuado por el empleado no supondría consecuencia negativa alguna y, por lo tanto, no asumiría ningún tipo de riesgo.

Ante este fallo, el trabajador interpuso recurso de suplicación donde el Tribunal Superior de Justicia determinó que, a pesar de que el pacto de no competencia cumplía con los requisitos necesarios para su validez (esto es, existía un efectivo interés industrial o comercial, así como que se le abonó al trabajador una compensación económica adecuada), el hecho de tener que abonar el doble de la cantidad percibida era desproporcionado y abusivo, y por ello reducía la cantidad a devolver por el trabajador a 26.000 euros.

Tras ello, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estos hechos y la posible validez del acuerdo de no competencia postcontractual.

En primer lugar, y haciendo mención a la Sentencia de 26 de octubre de 2016 del propio Tribunal Supremo, determinó que la compensación económica “adecuada” no se proyecta únicamente sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que ha de abonar a la empresa en caso de incumplimiento del pacto.

Por otro lado, recuerda que el artículo 9.1 del Estatuto de los trabajadores (validez del contrato) resulta de aplicación preferente al 1.152 del Código Civil, que debe ser objeto de interpretación restrictiva según la jurisprudencia de la propia sala del Tribunal Supremo, así como la discrecionalidad judicial recogida por el propio artículo 9.1 del ET.

Finalmente, tras valorar las circunstancias concurrentes, ha llegado a la conclusión de que la cantidad a reintegrar por el trabajador es desproporcionada respecto a la compensación percibida. No obstante, es un pronunciamiento particular por lo que no niega una posible aplicación a esos supuestos en los que, por ejemplo, tras causar baja voluntaria, el empleado obligado por el pacto constituyera su propia sociedad y dedicará los mismos servicios que su antigua empleadora respecto de sus mismos clientes y contactos.

 

 

El 16 de diciembre de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaraba, en su sentencia número 14473/2021, procedente el despido de una trabajadora por faltas injustificadas de asistencia al no haberse conectado a los sistemas informáticos de la empresa durante un total de 20 días laborables.

La empresa, debido a la situación de la pandemia, y como medida de contención, había establecido el teletrabajo obligatorio para toda la plantilla, además de llevar a cabo un expediente de regulación de empleo en la cual la actora estaba afectada por reducción de jornada.

Pues bien, la actora, en su horario de trabajo, no se conectó a los sistemas informáticos de su empleadora, lo que conllevó que la empresa llevara a cabo una carta de despido argumentando que la falta de conexión equivalía a ausentarse de su puesto de trabajo sin causa justificada, e incluso a una dejación de funciones equivalente a un claro y manifiesto abandono del puesto de trabajo.

En relación con ello, el Tribunal argumenta que la falta de conexión durante los días que tenía que prestar servicios hay que equipararlas a ausencias al trabajo sin causa justificada y un fraude en la gestión encomendada al no desarrollar funciones desde su domicilio, que sustituye al lugar o centro de trabajo donde realizaba tradicionalmente la actividad, de forma similar a cuando desempeñaba la misma presencialmente, por lo que el despido debe considerarse procedente.

 

Acceder a la sentencia a través de este enlace.

 

Más información y contacto: Helena Serrahima, abogada del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo. 

23.02.2022

El 26 de enero de 2022 se ha publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona (“BOPB”) el acuerdo de  aprobación definitiva, de fecha 23 de diciembre de 2021, del “Plan especial urbanístico para la regulación de los establecimientos de alojamiento turístico, albergues de juventud, viviendas de uso turístico, hogares compartidos y residencias colectivas docentes de alojamiento temporal" en la ciudad de Barcelona.

Con carácter general, el nuevo PEUAT mantiene la estructura y determinaciones del anterior PEUAT del año 2017, que fue anulado por diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por falta de estudio económico-financiero.

Sin embargo, el nuevo PEUAT también incluye novedades relevantes. Entre otras, cabe destacar la regulación de los hogares compartidos (alquiler de habitaciones a turistas), que únicamente se admiten en supuestos de reconversión de vivienda de uso turístico en hogar compartido, o la previsión sobre la no transmisibilidad de los títulos habilitantes de las viviendas de uso turístico y hogares compartidos, que puede generar serias dudas sobre su alcance y procedencia, además de incertidumbre.

 

 

Más información: Miguel Lacasa, abogado del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

En 2021 se ha producido un significativo aumento de los costes de las materias primas.

Ello ha dado lugar a un debate, en el ámbito de la contratación pública, sobre la respuesta que debe darse al incremento del coste de las prestaciones que sufren los contratistas, toda vez que la revisión periódica de precios conforme al IPC o a otros índices generales se halla excluida por la normativa actual (art. 103 LCSP).

El problema tiene relevancia, no solo para los contratistas o licitadores, sino también para las Administraciones, que deben velar por el interés público de la viabilidad de los contratos, evitando disfunciones en su ejecución, y garantizando los niveles de calidad requeridos y la continuidad de las prestaciones y servicios públicos.

¿Cómo introducir en el contrato o reconocer al contratista una variación del precio inicialmente establecido, que recoja el coste real de las materias primas?

Una primera opción que se ha planteado es si cabe tramitar por la Administración contratante una modificación contractual, para que el precio del contrato cubra el coste real de las materias primas utilizadas en la prestación.

Ello podría tener encaje en el supuesto de modificación del contrato por “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato” (art. 205.2.b) LCSP), siempre que (i) la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, (ii) la modificación no altere la naturaleza global del contrato, y (iii) la alteración en su cuantía no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme al mismo artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 38/20, de 12 de febrero de 2021; y, en sentido contrario, la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre.

No existe todavía, por tanto, una doctrina o jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión.

Una segunda vía para afrontar esta problemática -a la espera de ver si el Gobierno central adopta medidas al respecto, como anunció en diciembre de 2021- ha sido emprendida por algunas comunidades autónomas, que han aprobado una regulación específica para los contratos de obras, por la cual se establece el derecho de los contratistas a obtener el reequilibrio económico-financiero del contrato por el incremento de precios de las materias primas, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

En concreto, estas normas autonómicas son las siguientes:

  • En Galicia, la Ley 18/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (D.A. 2ª), regula un mecanismo por el que se habilita a los órganos del sector público autonómico, respecto a contratos de obras en ejecución después de enero de 2021, a adoptar determinadas medidas de reequilibrio económico-financiero, cuando se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización o modificación posterior del contrato.

A tal efecto, se entiende por “alteración extraordinaria e imprevisible de los precios” una variación superior a un 20% con respecto a los precios recogidos en el contrato, siempre y cuando suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6% del importe de adjudicación del contrato.

Para ello, se tienen en cuenta únicamente los materiales que se incluyen en el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo importe, individualmente considerado, supere un 2% en el presupuesto de ejecución material de la obra.

El precio de los materiales según dicho Índice opera como límite máximo a reclamar por el contratista.

Las medidas de reequilibrio que pueden adoptarse consisten en (a) una compensación económica al contratista, por la diferencia entre el coste de los materiales justificado en la solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato; o bien (b) una modificación de los materiales del proyecto, siempre que permita un abaratamiento de sus precios y no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución.

La norma regula, asimismo, el procedimiento por el que deben solicitarse dichas medidas.

En el caso de que no quepa adoptar ninguna de las medidas previstas, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato, de conformidad con la LCSP. En tal caso, quedará obligado a convocar una nueva licitación para la finalización de la obra, o bien podrá acudir a la tramitación de emergencia para la ejecución de la obra inacabada, si es necesario para garantizar la prestación de un servicio público.

  • En Extremadura, la Ley 3/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2022 (D.A. 15ª) ha establecido un mecanismo muy similar, habilitando a los órganos del sector público autonómico a adoptar determinadas medidas de reequilibrio económico-financiero, cuando se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización o modificación posterior del contrato, en relación con contratos de obras, o contratos mixtos respecto a la prestación de obras, en ejecución desde el 1 de enero de 2021 y no recepcionados.

Los requisitos y condiciones aplicables a este reequilibrio son esencialmente idénticos a los de la regulación de Galicia, así como el procedimiento y las posibilidades de resolución del contrato en caso de no poder adoptarse ninguna de las medidas previstas.

Esta regulación autonómica, específica para los contratos de obras, supone un primer paso para afrontar una problemática que afecta a numerosos contratos públicos y que puede comprometer la viabilidad y continuidad de obras públicas o servicios públicos relevantes para la ciudadanía.

Un tercer mecanismo que puede permitir compensar el incremento de los costes de las materias primas, en las concesiones de obra y de servicios, podría ser el reequilibrio del contrato por riesgo imprevisible, en los términos y con las limitaciones en que lo ha reconocido la jurisprudencia (vid. p. ej. la STS de 26 de diciembre de 1990 sobre el aumento de precio de los ligantes asfálticos y el ya citado Informe 10/2021 de la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, favorable a esta opción). 

Respecto al resto de tipologías contractuales, en que no se reconoce un derecho al reequilibrio contractual, cabría plantearse si la reclamación de indemnización por los sobrecostes sufridos por el contratista podría basarse en la cláusula rebus sic stantibus, así como, en última instancia, en la prohibición de enriquecimiento injusto de la Administración (véase el Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña de 22 de diciembre de 2021, que reconoce que la indemnización procedente al contratista por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora en la formalización del contrato puede incluir el incremento del precio de las materias primas).

Parece claro que el principio de equivalencia entre prestaciones, esencial en el Derecho de los contratos, exige la adopción de interpretaciones flexibles, que vayan más allá de una aplicación estricta del principio de riesgo y ventura, y permitan la continuidad de los contratos en condiciones asumibles y equilibradas para ambas partes.

Queda por ver si, a nivel estatal, se aprobará una regulación que dé una respuesta global e integral al aumento de dichos costes para todo tipo de contratos, o bien si estaremos nuevamente ante una miscelánea normativa que obligue a los contratistas y Administraciones a recurrir a distintas bases jurídicas, sin la necesaria seguridad jurídica y uniformidad de criterio en estos supuestos. 

 

Más información: Clara Marquet, abogada del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

 

 

 

En el BOE del día 30 de diciembre de 2021 se publicó el Real Decreto-ley 32/2021, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Entre otras cuestiones, modifica las modalidades contractuales, establece nuevos mecanismos de flexibilidad y retoma la ultraactividad de los convenios colectivos. La norma entró en vigor al día 31 de diciembre de 2021, a excepción de ciertas materias que entrarán en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE. En este documento, los abogados del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo analizan los puntos fundamentales de este nuevo marco laboral.

 

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Más información: Jordi Bou, abogado del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo. 

 

 

El 10 de diciembre de 2021, el Consejo de Ministros aprobó remitir a las Cortes Generales el denominado Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, comúnmente conocido como “Ley de Startups”.

Este Proyecto de Ley tiene la ambición de establecer un marco jurídico que regule las denominadas sociedades “startups”, para lo cual se modificarán textos normativos de carácter administrativo, mercantil, civil y fiscal. Este Proyecto de Ley ya estaba previsto en las medidas prioritarias propuestas en la Estrategia España Nación Emprendedora, incluida a su vez en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que tiene como objetivo atraer talento e inversión extranjera a España.

De aprobarse, esta Ley afectaría a las denominadas empresas emergentes, entendidas como aquellas personas jurídicas que cumplan una serie de requisitos, entre otros (i) que fuesen de nueva creación o con una antigüedad máxima de 5 años (o 7 años en compañías de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia en España), (ii) no haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación, (iii) tengan su sede o domicilio social o establecimiento permanente en España, (iv) que un mínimo del 60% de la plantilla tenga contrato laboral en España, (v) que no distribuya o no haya distribuido dividendos y (vi) que no cotice en un mercado regulado. Se entienden como empresas emergentes también aquellas creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

Asimismo, las empresas emergentes tendrán la obligación de acreditar su carácter innovador. Para ello, deberán solicitar a la Empresa Nacional de Innovación SME S.A. (ENISA) que evalúe si cumplen los requisitos establecidos. Cabe destacar que por empresa innovadora se entiende aquella “cuya finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados”. En cualquier caso, debe existir un riesgo de fracaso, ya sea tecnológico o industrial.

Igualmente, se regula la posibilidad de pérdida del derecho a los beneficios señalados, estableciéndose una serie de supuestos, entre los cuales cabe destacar (i) el incumplimiento de cualquiera de los requisitos referidos anteriormente, (ii) el transcurso de los plazos mencionados desde la creación de la empresa, (iii) la extinción o la adquisición de la empresa emergente por parte de otra empresa no emergente, (iv) cuando su volumen de negocio anual supere los cinco millones de euros o (v) cuando socios o administradores hayan sido condenados por sentencia firme por una serie de tipos delictivos.

Las empresas emergentes deberán estar inscritas en el Registro Mercantil y, especialmente, su condición de tal en la hoja abierta de la empresa, como obligación para poder optar a los beneficios del Proyecto de Ley. Para ello, el Registro habilitará un procedimiento de consulta online con carácter gratuito. Por su parte, ENISA aportará la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos.

Con relación al plazo de inscripción, este será de cinco días hábiles para todos los actos, comenzándose a contar desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación, o de seis horas en caso de utilizar estatutos tipo.

Por su parte, los pactos de socios de este tipo de empresas serán inscribibles, gozando de publicidad registral, siempre que no contengan cláusulas contrarias a la ley. También podrán inscribirse las cláusulas estatutarias que incluyan prestaciones accesorias de suscribir pactos de socios en empresas emergentes, cuando el contenido pueda ser conocido por los socios actuales y futuros socios.

Subrayamos, como punto fundamental, que lo establecido en el Proyecto de Ley reseñado desplazará aquellas disposiciones que entren en conflicto con lo regulado en este.

En cuanto a medidas específicamente mercantiles o societarias, como novedad para este tipo de empresas, se dispone que la junta general pueda autorizar la adquisición de participaciones propias, con el límite del 20% del capital, con el objetivo de entregarlas a los administradores o a los empleados a modo de retribución que, en todo caso, deberá estar previsto en los estatutos y ser aprobado por la junta general.

En cuanto a las pérdidas, las empresas emergentes no incurrirán en causa de disolución cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Estos límites serán aplicables siempre que no hayan transcurrido tres años desde la constitución y no sea necesario solicitar la declaración de concurso.

Además, en el Proyecto de Ley se han incluido artículos que afectan al ámbito del derecho tributario. De entre las cuestiones más importantes, destacamos en relación con el Impuesto de Sociedades y con el Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, las relativas al tipo impositivo, que se fija en un 15% para los cuatro primeros periodos impositivos desde que la base imponible es positiva, y la posibilidad de aplazamiento del pago de la deuda tributaria correspondiente a los dos primeros periodos impositivos desde que la base imponible es positiva, así como ciertas disposiciones en relación con los pagos fraccionados.

Además, con respecto a las fórmulas retributivas basadas en la entrega de acciones o participaciones, se aumenta el importe de exención para los destinatarios, de los 12.000 € actuales a 50.000 € anuales.

La inversión en empresas de nueva o reciente creación se ve nuevamente beneficiada a nivel fiscal, dado el incremento del tipo de deducción, que pasa del 30% al 50%, y el aumento de la base máxima de los 60.000 € actuales a 100.000 €. Los referidos límites serán aplicables a los socios fundadores independientemente de su participación en el capital.

Finalmente, con relación al IRNR, estarán exentos en dicho impuesto los rendimientos del trabajo en especie que estén exentos a su vez en el IRPF.

En cuanto a materia específicamente de inversión extranjera, con relación a la regulación de la documentación identificativa de los inversores extranjeros, el Proyecto de Ley realiza cambios estructurales con el objetivo de facilitar y agilizar el proceso de inversión en empresas emergentes.

Así, para las personas físicas no residentes en España que deseen invertir en una empresa emergente española, deberán solicitar un número de identificación fiscal (NIF), no teniendo la obligación de obtener un número de identidad extranjero (NIE), evitando así los excesivos retrasos que se dan actualmente en la práctica con este trámite. En el caso de las personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica, su representante deberá tener asignado un NIF para poder solicitar el NIF de su representada. Esta representación ahora podrá acreditarse mediante un contrato de mandato o mediante un documento notarial que, como novedad, en caso de ser emitido por notario extranjero no será necesario que su redacción se adecúe al ordenamiento jurídico español.

La tramitación de la obtención del NIF por dichas personas físicas o jurídicas se realizará mediante un procedimiento electrónico que deberá resolverse en un plazo de diez días.

Para aquellas personas extranjeras que deban desplazarse a España, entre otros requisitos, se reconoce la categoría de teletrabajador de carácter internacional, se disminuye el número de períodos impositivos anteriores al desplazamiento durante los cuales el contribuyente no puede haber sido residente fiscal en España, pasando de diez a cinco años y se permite a la familia del trabajador extranjero ser residentes españoles sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.

Además de las medidas mencionadas anteriormente, se establecen otras de carácter público y en materia administrativa para fomentar desde la administración pública el ecosistema emprendedor en diversas áreas.

Por último, cabe recordar que la regulación de las empresas emergentes se encuentra en fase de Proyecto de Ley, debiéndose aprobar en las Cortes Generales. Esto podría conllevar la inclusión de modificaciones en el proyecto aprobado en el Consejo de Ministros y, al mismo tiempo, que se retrasara su aprobación.

 

Más información: Diego Unceta, abogado del área de Derecho Mercantil. 

18.01.2022

Modificación de la Ley de Contratos del Sector Público 2017 y de otra normativa por parte de la Ley de Presupuestos Generales del Estado:

La Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (“LPGE 2022”) ha introducido diversas modificaciones normativas. Entre otras, se ha modificado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP 2017”), en la que se han introducido las siguientes novedades:

  • Se admiten, en el procedimiento abierto simplificado, los licitadores que no se encuentren inscritos en el ROLECE o registros autonómicos equivalentes, siempre que hayan presentado la solicitud de inscripción antes de la fecha final de presentación de ofertas y aporten determinada documentación acreditativa (arts. 159.4.a) y 159.4.f.3º LCSP).

Ello ya había sido establecido por la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 24 de septiembre de 2018, y se reconoce ahora normativamente.

  • Se regula con mayor detalle la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición (art. 226.1 LCSP).
  • Se modifica el plazo de renovación de los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332.3 LCSP).

Asimismo, la LPGE ha introducido ciertas modificaciones en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Así, en lo que respecta a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cabe destacar que:

  • Se fija en 12 meses el plazo máximo de ampliación del plazo para actuaciones de control financiero sobre los beneficiarios (el apartado 7 del artículo 49).
  • Se modifica el plazo de que dispone el órgano gestor de la subvención para acordar el inicio de expediente de reintegro desde que dispone del Informe sobre la procedencia del reintegro emitido por la Intervención General de la Administración del Estado, que pasa de 1 mes a 2 meses (el apartado 1 del 51) .

En la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público se han modificado los siguientes preceptos:

  • En lo casos en que sea procedente, la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública para la firma del convenio deberá emitirse e incorporarse al expediente antes de su perfeccionamiento (letra c) del apartado 2 del artículo 50 “trámites preceptivos para la suscripción de convenios y sus efectos”).
  • Se establecen los presupuestos que determinan que un consorcio quede sometido a auditoría de sus cuentas anuales por el órgano de control interno de la Administración a la que se haya adscrito el mismo (apartado 3 del artículo 122 “régimen presupuestario, de contabilidad, control económico-financiero y patrimonial”).
  • Se modifica la Disposición Adicional Cuarta, relativa a la “Adaptación de entidades y organismos públicos existentes en el ámbito estatal". En concreto, se establece que las  entidades con régimen jurídico específico a la entrada en vigor de la ley 40/2015 se seguirán rigiendo por su legislación específica, manteniendo su naturaleza jurídica, y únicamente de forma supletoria, y en tanto resulte compatible con su legislación específica por lo previsto en esta ley; y que los demás organismos y entidades, a los que se refiere el artículo 84.1 de ley 4=/2015, existentes en el momento de la entrada en vigor de la misma, deberán adaptarse a su contenido antes del 1 de octubre de 2024, rigiéndose hasta que se realice la adaptación por su normativa específica.

 

Normativa autonómica aprobada en el último trimestre de 2021

 Cabe destacar:

  • En Cataluña, la Ley 2/2021, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público ha introducido numerosas modificaciones en materia urbanística, de turismo o de aguas.

Entre ellas, destacan las novedades en el ámbito urbanístico respecto al régimen de fuera de ordenación y disconformidad y en el régimen de usos y construcciones en el suelo no urbanizable, entre otros aspectos.

  • En Galicia se ha aprobado la Ley 18/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, que contiene modificaciones en materia de conservación del medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, suelos contaminados y transporte público de viajeros, entre otros ámbitos.
  • En Andalucía, destaca la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (“LISTA”), que presenta diversas novedades relevantes.

Entre otros aspectos, la ley innova con la integración en una única norma de la regulación sobre la ordenación territorial y de la regulación sobre la ordenación urbanística, con la atribución de mayores competencias a los municipios y con la simplificación de la clasificación urbanística del suelo.

  • Del País Vasco hay que dar noticia de la Ley 9/2021, de 25 de noviembre, de conservación del patrimonio natural de Euskadi, que representa una innovación muy importante en el ámbito del medio ambiente. La ley responde a la necesidad de actualizar el marco legislativo en vista del importante desarrollo normativo derivado de las directivas de la Unión Europea en la materia, especialmente a partir del año 2000.
  • Por último, en Aragón se ha aprobado la Ley 8/2021, de 9 de diciembre, de regulación del Impuesto Medioambiental sobre las Aguas Residuales, que configura este impuesto como un tributo propio “de naturaleza real, carácter afectado y finalidad extrafiscal medioambiental”.

 

Creación de la Oficina Nacional de Evaluación de la Contratación Pública

Mediante la Orden HFO/1381/2021, de 9 de diciembre, se ha puesto en marcha la Oficina Nacional de Evaluación de la Contratación Pública (ONE), prevista en el artículo 333 LCSP.

La ONE se integra dentro de la OIRESCON y tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de las concesiones de obras y de servicios en las que (i) se realicen aportaciones públicas a la construcción o explotación de la concesión, o se apoye financieramente al concesionario, o bien (ii) en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador, cuando el importe de las obras o gastos de primer establecimiento superen 1 millón de euros.

En tales casos, la ONE debe emitir informe preceptivo con carácter previo a la licitación, así como en los procedimientos de reequilibrio del contrato.

Las comunidades autónomas pueden adherirse a la ONE, o bien crear sus órganos equivalentes autonómicos.

 

Posibilidades de reequilibrio económico-financiero del contrato por aumento del coste de las materias primas

 

 

Más información: Javier García, socio responsable del área de Derecho Público de Toda & Nel-lo. 

 

El Consejo de Ministros acordó el viernes 10 de diciembre remitir a las Cortes el Proyecto de Ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, conocida como ‘Ley de Startups’. Con ello, es de esperar que en los próximos meses nuestro país se dotará de una ley específica para este tipo de empresas.

El impulso y la aportación de Toda & Nel-lo en este Proyecto de Ley ha sido notable, a través de la participación del counsel Albert Mestres, quien ha venido integrando -con unas contribuciones y tareas que se han extendido durante más de tres años- el Grupo de Trabajo de Fiscalidad en el seno de la asociación Barcelona Global.

Barcelona Global, de la mano de 13 de los principales despachos de abogados de la ciudad de Barcelona (Cuatrecasas, Deloitte, EY, Garrigues, Gomez-Acebo y Pombo, KPMG, Martínez-Comín, Osborne Clarke, Optio, PWC, Roca Junyent, Toda & Nel-lo y Uría Menéndez) y de Mercer, ha trabajado en los últimos años en la elaboración de 16 propuestas rigurosas, enfocadas en la atracción y retorno del talento y el impulso del ecosistema emprendedor, basadas en comparativas internacionales, y que ha compartido con el Gobierno para su tramitación parlamentaria de la cual ahora todos nos podemos congratular.

Se espera que la nueva normativa va a establecer un marco específico para, principalmente, fomentar la creación y relocalización de empresas emergentes en España, impulsar la I+D+i, atraer talento y capital internacional a nuestro país y evitar la ‘fuga de cerebros’.

En ese sentido, la nueva regulación establecería una serie de incentivos fiscales para favorecer las necesidades específicas de las empresas emergentes. Así, para determinar que empresas podrán beneficiarse de las ventajas contenidas en la futura normativa, el Proyecto de Ley fija el concepto de “empresa emergente” no a través de una definición única y cerrada, sino a través de una serie de requisitos concreto que deberían cumplirse.

En segundo lugar, se mejoraría la tributación de la retribución en acciones. Así, en relación con la exención por entrega a los empleados de acciones prevista por la Ley del IRPF, se elevaría el mínimo exento de los 12.000 euros a los 50.000 euros para las empresas que sean certificadas como “emergentes”. Las rentas del trabajo en especie que, cumpliendo los requisitos, no queden cubiertas por la exención por superar el umbral anterior, se imputarán en el periodo impositivo en el que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  • Que el capital de la sociedad emergente sea admitido a negociación en un mercado de valores.
  • Que se produzca la salida de las acciones o participaciones del patrimonio del contribuyente.
  • Que transcurra un plazo de 10 años, a contar desde la entrega de las acciones o participaciones, sin que se haya producido alguna de las dos circunstancias anteriores.

Además, para este tipo de empresas, ya no sería necesario que la oferta retributiva en acciones se realizase en las mismas condiciones para todos los trabajadores, sino que únicamente la oferta debería efectuarse dentro de la política retributiva general de la empresa.

En tercer lugar, se mejoraría el acceso al régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español, comúnmente conocido como ‘régimen de impatriados’ o ‘Ley Beckham’:

  • Para acceder a este régimen optativo, se reducirían de 10 a 5 los periodos impositivos en los que el contribuyente no ha sido residente fiscal en España.
  • Se extenderían de 5 a 10 los periodos impositivos durante los cuales se puede tributar como Beckham.
  • Se extendería la posibilidad de optar a este régimen a otros miembros de la unidad familiar del impatriado principal que se desplacen con él: su cónyuge, los hijos menores de 25 años y los hijos discapacitados independientemente de su edad.

Particularmente esta última reforma es una medida que se nos antoja como fundamental para España en un ecosistema internacional cada vez más competitivo, sobre todo en lo que se refiere a diversos países de nuestro entorno, tales como Portugal, Italia, Bélgica o Reino Unido, Bélgica.

Por último, como complemento a las medidas fiscales anteriores, también se pretende introducir un conjunto de medidas migratorias para facilitar la entrada y residencia a profesionales itinerantes y altamente cualificados (trabajadores de empresas foráneas y autónomos extranjeros) -incluyendo a los denominados “nómadas digitales”, quienes, además, podrían aspirar a gozar del status Beckham-, lo que  a su vez se prevé vaya aparejado de un aumento de los ingresos tributarios (directos e indirectos) para nuestro país y de las cotizaciones a la Seguridad Social.

En conclusión, debemos aplaudir las novedades legislativas que se avecinan a través del actual Proyecto de Ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, confiando en que nuestras expectativas se vean consolidadas tras la tan esperada aprobación legislativa que debiera producirse durante los próximos meses.

 

Más información: Albert Mestres, counsel del área de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo. 

El pasado 28 de diciembre de 2021, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, que entró en vigor el 1 de enero de 2022. La ley incluye numerosas medidas tributarias relacionadas con diversos impuestos, entre ellos:

  1. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)
  2. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)
  3. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA)
  4. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (ITP y AJD).
  5. Otras cuestiones como:
  • Mecenazgo
  • Interés legal del dinero e interés de demora
  • Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM)

En esta nota informativa, los abogados del área de Derecho Tributario resumen las modificaciones tributarias más destacables.

 

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Para más información: Francisco Chamorro, socio del área de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo. 

 

En la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2021 se dilucida si existe una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal con la utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales.

En el presente caso el actor prestaba servicios como asesor comercial ante una empresa telefónica en la cual se encargaba de atender telefónicamente a los clientes. En este sentido, se despidió disciplinariamente al actor en base a una supuesta indisciplina y desobediencia, por una mala atención a los clientes. La empresa tuvo conocimiento de tales hechos al escuchar las grabaciones de las conversaciones telefónicas que el actor había llevado a cabo con los clientes.

Cabe señalar tres cuestiones claves en el procedimiento. En primer lugar, se tiene por acreditado que el actor era conocedor que las conversaciones con sus clientes eran grabadas. En segundo lugar, se tiene por acreditado que existía un pacto entre la empresa y los legales representantes en el cual la empresa se comprometía a utilizar las grabaciones con fines de formación y mejora de competencias de los asesores, pero en ningún caso como mecanismo disciplinario. Finalmente, en tercer lugar, se tiene por acreditado que la empresa en reiteradas ocasiones había intentado revertir la situación, proporcionándole al actor explicaciones y mecanismos sobre cómo atender a los clientes.

Cabe destacar que en todas las instancias se había confirmado que el despido del actor no debía considerarse nulo por vulneración del artículo 18.4 CE, aunque sí improcedente ante la falta de constatación de un incumplimiento grave. En cuanto a la nulidad se había argumentado que no existe dado que la monitorización de las llamadas era una medida proporcionada a la facultad de control empresarial y el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores no excluye la utilización de las grabaciones como forma de comprobación del cumplimiento de los asesores de sus deberes laborales.

En el presente caso, el Tribunal Constitucional resuelve en la misma línea, haciendo mención a la conocida doctrina López Ribalda, justificando que no se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por cuanto las grabaciones se utilizaron en primer lugar para la actividad formativa y detección de deficiencias al haber, con carácter previo, intentado revertir la situación con el actor instruyéndole para mejorar la atención de los clientes. Argumenta de este modo que no se ha vulnerado el derecho contenido en el artículo 18.4 CE de utilizar posteriormente las grabaciones con fines disciplinarios.

En su reciente sentencia de 28 de octubre de 2021 (rec. 288/2018), el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha declarado nulo un instrumento de planeamiento urbanístico porque su tramitación omitió la consulta pública previa prevista en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“LPAC 2015”).

Concretamente, se trata de la Modificación de las Normas urbanísticas del Plan general metropolitano que regulan los aparcamientos de Barcelona, aprobada por la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona el 18 de septiembre de 2018.

Según el TSJC, la tramitación de este instrumento de planeamiento no solo debió sujetarse a la legislación urbanística, que únicamente prevé el trámite de información pública con carácter posterior a la aprobación inicial del instrumento, sino que también debería haber observado el trámite de “consulta pública” previsto en el artículo 133 de la LPAC 2015 para las normas con rango de ley y reglamentos, con carácter previo al trámite de información pública.

En este sentido, la sentencia subraya que este el trámite de información pública no puede suplir el de consulta pública previa, que se considera “sustancial” y que se debe realizar en la primera fase el procedimiento, “previo inclusive a la solicitud de dictámenes e informes que sean preceptivos en cada caso”. En referencia a cuál debe ser su contenido, la resolución judicial señala que “lo esencial es la realización de tal consulta pública previa, y no tanto la forma de desarrollo (…), su metodología, cuestionario o duración, o sus resultados, a evaluar ulteriormente en el correspondiente informe.

Por último, conviene destacar que, según el tribunal, en el caso concreto no resulta de aplicación ninguna de las excepciones previstas en el artículo 133.4 LPAC, ni tampoco la exclusión de dicho trámite por tratarse de una materia especial (disposición adicional primera LPAC 2015). Además, recuerda que la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo de 2018, declaró que el artículo 133.2 LPAC no debe aplicarse al procedimiento de aprobación de normas de las Comunidades Autónomas, pero no excluyó su aplicación al ámbito de las entidades locales.

 

Más información: Pol Fontboté, abogado del área de Derecho Administrativo de Toda & Nel-lo.