Que Hacienda haya desoído la recomendación de la OCDE (emitida de urgencia en abril, tras el confinamiento global) no es, per se, censurable. Como derecho blando, no deja de ser un principio inspirador. Lo que en este caso resulta ciertamente criticable es que el legislador español no haya reaccionado a tiempo.
Coronavirus, fuerza mayor, rebus sic stantibus, parón económico y crisis nacionales de recaudación, ERTE, inmunidad de rebaño... Jerga científica especializada, hasta no hace mucho, que hemos aprendido, o reaprendido, a marchas forzadas este 2020. La realidad económica y sanitaria a menudo es dura y tozuda, cual ciencia objetiva. En cambio, la realidad jurídica es, por definición, maleable y adaptable, en pro de la justicia y los valores de una ciencia social "pura" como el Derecho, si bien ocurre entonces que esas "cualidades" de dureza y tozudez se pueden manifestar (por acción u omisión) en legisladores u operadores jurídicos. Destaca el Derecho Tributario, donde esos principios cobran más fuerza si cabe, por medio del artículo 31.1 de nuestra Constitución: "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio". En el campo del IRPF, por "todos" debemos entender aquellos que sean residentes fiscales españoles, y ello suele ir de la mano con permanecer en España, al menos, 184 días durante el año natural. Normalmente, pasar ese tiempo (o no) suele ser de "libre elección", ligada a donde uno establece su hogar (no necesariamente el mismo durante todo el año) y a cómo distribuir su tiempo (entre varios países y viviendas), mientras abundan ya fenómenos laborales al alza: nómadas digitales, expatriación a la carta, start up y scale up de base tecnológica o el teletrabajo.
Y sí, solía ser una elección típicamente libre, hasta este año 2020, cuando el confinamiento ha sido forzado, por ley, con la imposibilidad de abandonar España durante los más de tres meses de estado de alarma. Muchos no residentes, a quienes el anuncio del Gobierno del 14 de marzo sorprendió en España, quedaron atrapados al ver cancelados sus vuelos de regreso y arruinados sus planes vitales o profesionales. Fue el caso de estos consultantes ante la Dirección General de Tributos (DGT): "Matrimonio de residentes fiscales en Líbano, quienes llegaron a España en enero de 2020 para un viaje de 3 meses pero que, debido al estado de alarma, no han podido regresar, al tiempo de presentar el escrito de consulta (primeros de junio) a su país. No reciben renta en España y pasan menos de 6 meses al año en España habitualmente".
Y he aquí la respuesta -sorprendentemente pronta, por una vez- de Tributos, en Consulta Vinculante V1983-20: "En relación con el citado criterio de permanencia de más de 183 días, dentro del año natural, en territorio español, los días pasados en España por el matrimonio, debido al estado de alarma, se computarían, por lo que si permanecieran más de 183 días en territorio español en 2020, serían considerados contribuyentes del IRPF. Ahora bien, podrían retornar a su país de origen una vez finalice el estado de alarma (circunstancia prevista para el 21 de junio). Para darle la puntilla, ya quizá se le podría haber añadido algún consejo adicional, en total franqueza, al estilo de "y mejor no vuelvan ustedes por España hasta 2021, superen el miedo al contagio por montar en avión o transporte público, y salgan pitando tan pronto reabran las fronteras y aeropuertos, con lo cual evitarán una indeseada residencia fiscal española para el año 20 o, lo que sería peor, un riesgo de doble residencia, máxime no habiendo Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Líbano".
Que en esa Consulta se haya desoído la recomendación del denominado soft law de la OCDE (emitida de urgencia en abril, tras el confinamiento global y llamando a los Estados a ser condescendientes con sus efectos perniciosos en la residencia fiscal) no es, per se, censurable. Como derecho blando, no deja de ser un principio inspirador o integrador y, hasta cierto punto, parece comprensible que la DGT evite enfrascarse en labores de contorsionista jurídico para separarse de la literalidad de la ley fiscal (objetiva, implacable tan a menudo). Lo que en este caso resulta ciertamente criticable es que el legislador español no haya reaccionado a tiempo, como sí se apresuró a hacer su homólogo británico, irlandés o australiano, cuyas autoridades fiscales no tendrán en cuenta esos días de presencia forzada. Pero, en el caso de España, este remedio ni está ni se le espera, así que carecemos del pertinente hard law (en sentido formal, puesto que, en el material, el "derecho duro" fiscal ya convive con nosotros).
De hecho, en mi opinión, no sería ni preciso un nuevo inciso normativo haciendo expresa mención al Covid-19, ni a un estado de alarma siquiera; bastaría (incluso sería preferible) con una previsión legal más genérica llamando a la AEAT a ignorar (de 2020 en adelante) los días permanecidos por "causas de fuerza mayor y de forma manifiestamente indeseada" por el individuo en cuestión. Y, evidentemente, en la práctica continuaría siendo exigible aún probar esa voluntad con hechos externos: como haber adquirido vuelos finalmente cancelados, acreditar el carácter esporádico de las estancias en España que sí fueron voluntarias, etc. Sea como fuera, esta crisis sanitaria ha evidenciado un problema de fondo de la Fiscalidad Internacional actual, del cual ya éramos conscientes para las empresas (ver Programa BEPS de la OCDE) pero quizá no tanto para los ciudadanos: lo arcaico y caduco de seguir vinculando de forma tan férrea recaudación fiscal y presencia física, en un mundo que tiende a lo etéreo, al arraigo mínimo e indispensable a cualquier país, institución o terreno. Be water my friend.
Artículo publicado en Expansión el 25 de septiembre de 2020.
Por Albert Mestres, counsel de Fiscalidad Internacional de Toda & Nel-lo.
