Desde la primera Ley de Apoyo al Emprendedor de 2013 hasta las actuales Ley 18/2022 “Crea y Crece” del pasado septiembre, y la Ley 28/2022 de “empresas emergentes” (más conocida como “Ley de Startups”) en vigor desde enero de 2023, mucho ha mejorado el marco jurídico de este tipo de compañías.
Gracias a este nuevo paquete de normas, los nuevos emprendedores podrán beneficiarse de importantes ventajas en su gobernanza mercantil, así como de un trato fiscal muy favorable.
El nuevo marco normativo pretende favorecer la mentalidad emprendedora y apoyar institucionalmente la creación de empresas innovadoras.
Una primera medida que ya estaba en vigor en el pasado, pero que ha sido reforzada, consiste en permitir la creación de una sociedad limitada (S.L.), darla de alta y gestionar todas las formalidades para el inicio de la actividad en menos de 24 horas y por vía telemática.
El procedimiento es el siguiente: a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) consistentes en oficinas públicas o privadas (Cámaras de comercio, asesorías, etc.), cualquier particular puede rellenar el formulario DUE con los datos de la futura sociedad para que, posteriormente, a través del sistema electrónico CIRCE, se envíe la escritura al Notario. El Notario se reúne con el emprendedor y firman la escritura de constitución, según escritura estandarizada y con estatutos tipo, en su caso. El Notario obtiene el NIF y, una vez gestionado esto, envía todo al Registro Mercantil. El Registro inscribirá la sociedad limitada rápidamente, solicitará el NIF definitivo y lo notificará a Hacienda. Por último, el PAE se encargará de dar de alta telemáticamente a la sociedad en Hacienda y Seguridad Social.
Como segunda medida para potenciar el emprendimiento, se ha modificado el capital mínimo necesario para constituir una sociedad limitada, que pasa de 3.000 euros a 1 euro, fijando a su vez ciertas medidas de protección de los acreedores para tales supuestos.
Como tercera medida, la Ley Crea y Crece define la figura de “emprendedor” y la Ley de Startups define la empresa emergente susceptible de obtener ciertas ventajas fiscales y mercantiles como aquella que reúne simultáneamente las características siguientes:
- Ser de nueva creación (5 años, o 7 años para empresas con base tecnológica).
- No haber surgido de una operación de modificación estructural de sociedades pre-existentes (fusión, escisión, etc.).
- No distribuir ni haber distribuido dividendos (mientras sea startup).
- No cotizar en un mercado regulado.
- Tener su sede en España.
- Tener 60% de la plantilla con contrato laboral en España.
- Una facturación menor de 10 millones de euros.
- Que el proyecto sea innovador y cuente con modelo de negocio escalable.
El carácter innovador y la escalabilidad del negocio deberá ser certificado por la entidad ENISA. Se considerará que una empresa emergente es innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el (i) desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y (ii) que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial.
Mientras la empresa emergente reúna tales requisitos, gozará de los beneficios societarios siguientes:
a) Los pactos de socios de las S.L. emergentes podrán inscribirse en el Registro Mercantil. Por tanto, a partir de ahora las obligaciones previstas en los pactos de socios serán oponibles a la Sociedad y a terceros si se inscriben en el Registro, y dejarán de ser confidenciales. Deberán ser legales y no contravenir los estatutos ni la ley, puesto que serán verificados y calificados por el Registrador.
b) La S.L. emergente podrá poseer hasta un 20% de sus participaciones como autocartera, para entregarlas a administradores, empleados u otros partícipes como forma de incentivo y remuneración.
c) Las S.L. emergentes, aunque se encuentren en pérdidas, no incurrirán en causa de disolución durante los primeros 3 años desde la constitución, salvo que proceda la declaración de concurso. Por tanto, sus administradores no tendrán que adoptar medidas para recuperar el equilibrio patrimonial en el plazo de dos meses (p.e. ampliación o reducción de capital, obtener préstamos de los socios, etc.) y no tendrán responsabilidad en caso de no adoptarlas.
Por último, la Ley de Startups regula también ciertas medidas público-administrativas que facilitan el desarrollo del ecosistema emprendedor.
Asimismo, se reducen también los requisitos para que los inversores en startups no nacionales que no van a residir en España puedan invertir aquí sin la necesidad de obtener un NIE o sin que sus poderes tengan que adaptarse a la normativa española.
En conclusión, aunque este no sea el marco jurídico definitivo ni el más favorable posible para la implantación y desarrollo de empresas emergentes (startups) en España, sin duda constituye un paso de gigante en la buena dirección para facilitar la implantación ágil de compañías jóvenes e innovadoras, en línea con la digitalización de la economía global y el surgimiento de nuevos modelos de negocio que requieren dinamismo y agilidad en las estructuras societarias.
Josep M. Balcells (socio) y Diego Unceta (abogado) del área de Derecho Mercantil de Toda & Nel-lo.
