Como antecedente a la reciente sentencia del Tribunal Supremo encontramos otra del alto tribunal de fecha de 2 de diciembre de 2015. En aquella se declaró nula la cláusula que condicionaba el cobro del salario variable, que ya se había devengado en el año natural anterior, a estar en situación de alta en la empresa en la fecha de su abono (mes de abril del año siguiente).

Consideró el tribunal que la cláusula era ilegal porque el salario -ya devengado por el trabajador- debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos pero su cobro no puede condicionarse a una circunstancia o situación que acontezca después de su devengo. Por lo tanto, no puede condicionarse el complemento a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago.

Sostuvo la sentencia que esa era una condición abusiva porque dejaba el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes que supone contravenir el 1.256 del Código Civil y supone un enriquecimiento injusto para la empresa, que había percibido el trabajo convenido pero se eximía de pagar el complemento pactado.

Ahora bien, el pasado 22 de octubre de 2020, el alto tribunal ha complementado esta doctrina, resolviendo un supuesto casi idéntico en el que una cláusula condicionaba el cobro del salario variable, que se devengaba en base a unos objetivos alcanzados y a estar en situación de alta en la empresa hasta el 31 de diciembre de cada año, siendo esta la fecha real de su devengo.

El Tribunal Supremo considera que el artículo 1.256 del Código Civil, esto es, que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”, supone que ni deudor ni acreedor puedan desligarse o alterar unilateralmente la obligación y/o el contrato y, consecuentemente, no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de las partes. Así, en el supuesto enjuiciado no es de aplicación la doctrina de la STS de 2 de diciembre de 2015, pues como establece el artículo 1.281 del mismo texto legal, “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”. Considerando, pues, el tenor literal del contrato, el trabajador debe continuar en la empresa hasta el final del periodo temporal de devengo del complemento porque se calcula sobre la base de los objetivos alcanzados en fecha de 31 de diciembre.

Por todo ello, sostiene que la cláusula no deja al arbitrio del empleador su validez y cumplimiento, pues existen dos requisitos para su devengo, cumplir con los objetivos fijados y  permanecer en la empresa el 31 de diciembre.

Además, establece que el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto no será de aplicación cuando el desplazamiento patrimonial tiene su justificación en un contrato que lo fundamenta. Pues bien, no es ilegal pactar una retribución variable condicionando su cobro a la permanencia del trabajador, quien deberá continuar en la empresa hasta el último día del periodo establecido para su devengo.

Por último, puesto que algunos Tribunales Superiores de Justicia sostenían que dicha cláusula seria contraria al artículo 4.2. f) del Estatuto de los Trabajadores, que garantiza al trabajador el derecho a percibir la retribución pactada durante la prestación de servicios. La aplicación de dicho precepto por parte de esos tribunales comportaba que el salario variable, en tanto que salario, al fin y al cabo, puede ser objeto de un devengo parcial, aplicando la proporcionalidad de la fecha de finalización del contrato con respecto a la fecha de devengo. Sin embargo, entiende el Tribunal Supremo que no podrá reclamarse un complemento salarial cuando se haya incumplido uno de los requisitos exigidos para su devengo.

Por todo ello, el Tribunal Supremo resuelve como lícita una cláusula que condiciona el cobro de un complemento salarial a estar en situación de alta en la empresa a 31 de diciembre, considerando que es uno de los requisitos para su devengo, contrariamente al criterio que había adoptado en diciembre de 2015, donde sostenía que existía una confusión entre devengo y abono, y si el complemento estaba devengado en el año natural, no se podía condicionar su abono a estar en situación de alta en la empresa en la fecha de su pago.

 

Más información: Jordi Bou, abogado del área Laboral de Toda & Nel-lo. 

El Real Decreto-Ley 37/2020 de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, entre otras disposiciones de carácter urgente, ha establecido en materia de Consumidores y Usuarios el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente. Se modifican los artículos 21 apartado 2º y 49 apartado 1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Dicha modificación se resume en los siguientes puntos:

  • En caso de que el empresario ponga a disposición de los consumidores y usuarios una línea telefónica a efectos de comunicación y, en relación con el contrato celebrado, el uso de tal línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija geográfica o móvil estándar.
  • En el caso de utilizar una línea telefónica de tarificación especial, que suponga un coste para el consumidor o usuarios, el empresario facilitará al consumidor, junto con la información sobre dicha línea telefónica de tarificación especial y en igualdad de condiciones, información sobre un número geográfico o móvil alternativo.
  • En el supuesto de ser considerada una empresa prestadora de servicios de carácter básico de interés general, se deberá disponer, en cualquier caso, de un teléfono de atención al consumidor gratuito. Dichas empresas de interés general son las siguientes: suministro de agua, gas, electricidad, financieros y de seguros, postales, transporte aéreo, ferroviario y por carretera, protección de la salud, saneamiento y residuos, así como aquellos que se determinen legalmente.

Por tanto, en los supuestos que no estemos ante una sociedad que preste servicios de carácter básico de interés general mencionadas en el párrafo anterior la sociedad tendrá que proponer una alternativa, añadiendo una línea de teléfono fija o móvil estándar. La línea de teléfono fija o móvil estándar no supondrá en ningún caso una tarifa adicional que incluye la extensión telefónica “902”.
Por último, en caso de incumplimiento en ambos supuestos se añade una nueva infracción en el apartado primero letra p) del TRLGDCU por el incumplimiento de las obligaciones en relación con los servicios de atención al cliente
De estas infracciones, se modifica también la redacción de la letra i) del apartado primero del artículo 49 del TRLGDCU, quedando estipulado como infracción la introducción de cláusulas abusivas en los contratos y la no remoción de sus efectos en caso de ser declarados abusivos judicialmente o sancionados en vía administrativa.

 

Más información: Joaquín Torres, abogado del área Mercantil. 

05.03.2021

2021 ha empezado, a nivel legislativo-mercantil, con la potenciación del régimen sancionador aplicable al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Tras la entrada en vigor de la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas el 17 de junio de 2016, el Legislador ha optado por reactivar este régimen sancionador, así como reforzar la colaboración estrecha entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) con la finalidad de poder hacer efectivo el control en la infracción por falta de depósito de las cuentas anuales por las sociedades mercantiles establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicha colaboración se basa, entre otras, en la habilitación normativa a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado, para que puedan llevar a cabo la gestión y propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por el incumplimiento de la obligación del depósito de cuentas.

Asimismo, cabe recordar que en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) ya se regulaba el régimen de imposición de multas a sociedades mercantiles por no presentar, dentro del mes siguiente desde la aprobación de las cuentas, el depósito de las mismas, tal y como contempla el artículo 283 del TRLSC. Además, se mantiene el plazo de prescripción de tres años a las infracciones por falta de depósito.

Por ello, el impulso decidido del legislador de revestir la posible deficiencia detectada en la falta real de imposición de sanciones por parte del ICAC, ha supuesto la introducción de novedades para hacer efectivo el control sobre las sociedades mercantiles.

Junto con la nueva función mencionada anteriormente de los registradores mercantiles, los criterios para determinar el importe de la sanción, acorde a los límites establecidos en el artículo 283 del TRLSC, son los siguientes:

  • La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.
  • En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.
  • En caso de que se aporte la declaración tributaria y, el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento.

La nueva regulación que impulsa el Real Decreto 2/2021 permitirá implantar eficazmente el mecanismo de control por parte del ICAC y de la DGSJFP, jugando un papel determinante los registradores mercantiles en las posibles infracciones de las sociedades mercantiles por falta de depósito de las cuentas. Por tanto, todo parece indicar en los próximos años se incrementará el control y las propuestas de sanción, haciendo más efectivo el régimen sancionador del artículo 283 TRLSC.

 

Más información: Joaquín Torres, abogado del área Mercantil de Toda & Nel-lo.
 

En nuestro artículo “Requisitos para la celebración de sesiones y juntas telemáticas en las sociedades de capital”, explicamos la posibilidad de celebrar sesiones del órgano de administración y juntas generales en las sociedades de capital de forma telemática desde el inicio de la crisis sanitaria derivada del Covid-19 hasta la actualidad.

Como continuidad del artículo previamente mencionado, a través del presente, procedemos a analizar la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión del consejo de administración en tiempos de Covid-19.

En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada por la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2021 la posibilidad de que el consejo de administración pueda celebrar sus sesiones por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, así como que pueda adoptar sus acuerdos por escrito y sin sesión, aunque no estén previstas estas opciones en los estatutos sociales de la sociedad.

Señalar que este mecanismo ya existía previamente a la aparición del Covid-19 para las sociedades anónimas y así está previsto en el artículo 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), el cual establece que: “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.” En este caso, sería válida la adopción de estos acuerdos aun cuando no esté previsto en los estatutos sociales de la sociedad, exigiendo únicamente que ningún miembro del consejo se oponga a este procedimiento.

Ahora bien, para que el consejo de administración pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión durante el año 2021, siempre y cuando no esté previsto en los estatutos de la sociedad, es requisito indispensable que lo decida el presidente del consejo de administración o, en su caso, que se solicite por al menos dos de los miembros del consejo (con independencia de los cargos que ocupen en él). Concretamente, el artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada en la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, establece que, excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los acuerdos del órgano de administración “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.  

De la literalidad del artículo previamente mencionado se entiende entonces que, durante este periodo excepcional, no será necesaria la unanimidad antes requerida de todos los miembros del consejo de administración para la aprobación de este tipo de procedimiento de adopción de acuerdos, siempre y cuando haya sido propuesto por, al menos, dos miembros del consejo. En caso de que lo haya solicitado el presidente del consejo de administración, debido a la literalidad del artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada por la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, y al utilizar en este caso el legislador el término “podrán” en vez de “deberán”, se entiende que seguirá siendo necesario la unanimidad de todos los miembros del consejo para la adopción de los acuerdos por escrito y sin sesión.

En cualquier caso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo constar en el acta de la sesión del consejo de administración lo siguiente:

  • Los acuerdos adoptados.
  • El nombre de los administradores.
  • El sistema seguido para formar la voluntad del órgano social, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos.
  • Expresa manifestación de que ningún miembro del consejo de administración se ha opuesto a este procedimiento. Especial atención merece este apartado, al ser confusa actualmente la necesidad de introducir este punto en el acta del consejo, todo ello en relación también con lo dispuesto en el artículo 248.2 de la LSC, anteriormente citado.

En este sentido, en virtud de la literalidad del artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada en la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, al utilizar el legislador los términos “podrán” y “deberán” para distinguir los distintos supuestos de solicitud de este procedimiento de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, entendemos que, durante el año 2021, así como durante las prórrogas que en su caso se establezcan,  se elimina la posibilidad de que cualquier miembro del consejo vete este procedimiento de adopción de acuerdos siempre y cuando haya sido propuesto por al menos dos miembros del consejo de administración.

No obstante, en caso de que sea el presidente del consejo de administración el que solicite la adopción de este procedimiento, al utilizar el legislador en este caso el término “podrán” en vez de “deberán”, entendemos que los propios miembros del consejo de administración sí pueden oponerse a la adopción de este procedimiento, quedando reflejado de este modo dicha negativa en el acta de la sesión que en su caso corresponda.

Por tanto, en ambos supuestos se podrá manifestar de manera expresa en el acta de la sesión del consejo de administración la oposición que, en su caso, haya hecho cualquier miembro del consejo a la hora de adoptar este procedimiento, no pudiendo, entendemos, rechazarse la inscripción de este acuerdo cuando lo hayan solicitado al menos dos miembros del consejo por no ser necesaria la unanimidad de todos ellos según lo indicado anteriormente.

La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social de la sociedad y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos. A estos efectos, se habrá de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 100.3 del RRM, “Salvo disposición contraria de la escritura social, el voto por correo deberá remitirse dentro del plazo de 10 días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto, careciendo de valor en caso contrario.

Por otro lado, y aunque la presente medida excepcional se refiera expresamente a la votación por escrito de los acuerdos adoptados por el órgano de administración, se podrán utilizar cualesquiera otros medios electrónicos para emitir el voto de cada uno de los miembros, siempre y cuando se pueda demostrar la fiabilidad y la autenticidad en la emisión del voto, siendo válida la votación por carta, correo electrónico, aplicaciones informáticas, etc.

Por último, es importante señalar que la posibilidad de usar esta medida excepcional no la convierte en obligación. No obstante, nuestra recomendación es que se incluya en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando no esté ya previsto, la posibilidad de celebrar los consejos de administración y las juntas generales de manera telemática, así como en su caso, la posibilidad de adoptar los acuerdos del consejo de administración mediante votación por escrito y sin sesión, evitando de este modo cualquier tipo de inconveniente futuro.

 

Más información: Jacobo Ollero, socio del área Mercantil. 

02.03.2021

Para poder comprender la importancia y la innovación que supone esta reciente sentencia del Tribunal Supremo, es necesario que, en primer lugar, nos detengamos en el concepto de derecho de separación de socio.

El derecho de separación, regulado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es aquel que permite al socio de una sociedad de capital desvincularse de la misma y recuperar el valor razonable de su inversión si se producen determinadas circunstancias expresamente previstas en la LSC o los estatutos sociales.

Cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones:

  1. Información al socio sobre el valor de sus acciones o participaciones;
  2. Acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones o acciones o, en su defecto, valoración de un experto independiente (artículo 353 LSC);
  3. Pago o reembolso (o, en su caso, consignación) del valor establecido (artículo 356 LSC);
  4. Otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las acciones o participaciones sociales (artículos 358 Y 359 LSC).

Pues bien, el actual régimen jurídico de la LSC no regula de forma expresa el momento en que, dentro de este proceso, el socio pierde su condición de tal al ejercitar el derecho de separación.

Esta cuestión ha sido tratada con distintos criterios por la jurisprudencia menor, la cual ha considerado tres posibles momentos en los que es posible entender que el socio separado ha perdido tal condición:

(i)      Teoría de la declaración: cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse;

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm. 113/2018, de 28 de marzo (M.P.: Ilmo. Sr. D. Antonio Miguel Fernández-Montells Fernández, ECLI:ES:APC:2018:609).

(ii)     Teoría de la recepción: cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia;

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1176/2019, de 20 de junio (M.P.: Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Garnica Martín, ECLI:ES:APB:2019:7276).

(iii)     Teoría del reembolso:cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) núm. 194/2015, de 16 de abril (M.P.: Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Sanabria Parejo, ECLI:ES:APCA:2015:310) y sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 18/2017, de 26 de enero (M.P.: Ilma. Sra. Dña. Adela Bardón Martinez, ECLI:ES:APCS:2017:86).

 

El Tribunal Supremo, sin embargo, se había limitado a bordear esta cuestión, siendo un ejemplo su sentencia núm. 32/2006, de 23 de enero (M.P.: Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades,ECLI:ES:TS:2006:72), en la que, al pronunciarse sobre la posible enervación del ejercicio del derecho de separación, estableció que la comunicación del socio tiene una naturaleza recepticia.

Ha sido con la sentencia núm. 4/2021, de 15 de enero, que el Tribunal Supremo ha especificado su criterio y ha concluido que, si bien es cierto que la recepción de la comunicación del socio por la sociedad es el hecho que inicia el procedimiento de separación de socio; para su consumación no basta con este primer paso, sino que, para que este pierda la condición de socio, es necesario que se haya liquidado la relación societaria, y esto ocurre cuando se paga al socio el valor razonable de las acciones o participaciones.

Concluye el Tribunal Supremo, por tanto, que «mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición».

Es decir, el Tribunal Supremo se ha decantado por la teoría del reembolso que antes hemos definido, lo que también repercute en:

  1. La revocabilidad del ejercicio de separación de socio;
  2. Los efectos que pueda tener sobre el derecho de separación un cambio en el acuerdo social que provocó la separación; y
  3. La participación en los órganos de la sociedad del socio que quiere separase.

 

El Tribunal Supremo ya ha señalado una de las consecuencias en la sentencia que nos ocupa, y es la de los efectos que un concurso sobrevenido de la sociedad pueda tener sobre los derechos económicos del socio que se separa y estima que si la comunicación del derecho de separación es anterior a la declaración de concurso de la sociedad, el crédito del socio separado debe ser considerado concursal, no contra la masa, y, en particular, como crédito subordinado, por dos razones:

  1. Por aplicación del artículo 92. 5º de la Ley Concursal en relación con el artículo 93.2.1º de la misma norma, al estimar que al momento del nacimiento del crédito -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- el titular del crédito todavía ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor (todo ello sin perjuicio de la contingencia derivada de la posible litigiosidad sobre la valoración de la participación);
  2. Por entender que no concurre la excepción del artículo 92 de la Ley Concursal, sino que «el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad».

Finalmente hay que destacar que, de momento, esta Sentencia es un pronunciamiento aislado que no sienta jurisprudencia.

 

Más información: Cristina Corrales, abogada del área Procesal. 

Las normas y la práctica de buen gobierno deben estar hoy en el núcleo estratégico de la compañía.

El concepto de gobierno corporativo adquiere cada año más relevancia en la medida en que las empresas están cada vez más comprometidas con "buenas prácticas" y con cuestiones con visión de futuro que estén alineadas con las necesidades de la sociedad.

El gobierno de las sociedades, fundaciones y entidades, en general, es una pieza fundamental para poder contar con una buena gestión de riesgos y, al mismo tiempo, poder afrontar con garantías la responsabilidad de las personas jurídicas y de sus directivos.

Así, la innumerable normativa de obligado cumplimiento para las empresas hace que el nivel de responsabilidad de los administradores sea cada vez más elevado, siendo esencial tener una buena estructura de gobierno que facilite los controles y la buena gestión de la compañía.

Le invitamos a esta sesión online, el día 25 de febrero, a las 18h, en la que los especialistas en Gobierno Corporativo y Compliance de Toda & Nel-lo analizarán temas como:

  • Transparencia y buen gobierno
  • Directivas de actuación de las sociedades
  • Compliance como herramienta clave para el gobierno corporativo
  • Directivas de buen gobierno para evitar responsabilidades en las empresas
  • Competencias de los comités internos

 

Ponentes

José María Beneyto, presidente del Instituto Gobernanza y Sociedad y abogado en Toda & Nel-lo. 
Jordi Sot, socio responsable de Compliance de Toda & Nel-lo.
Berta Casas,  abogada senior de Compliance de Toda & Nel-lo

 

Inscripción

25.02.2021

El pasado 17 de noviembre se aprobó el Real Decreto-ley, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Entre otras medidas, en materia concursal, se amplía la moratoria concursal hasta el 14 de marzo de 2021.

Dada la continuidad de los efectos de la pandemia por COVID-19, el Gobierno ha impulsado y ampliado una serie de medidas, entre otras, ha prorrogado una la suspensión del deber de presentar concurso de acreedores en los dos meses posteriores al conocimiento de la insolvencia de la compañía.

Esta suspensión, que se extendía hasta 31 de diciembre de 2020, fue adoptada por el Real Decreto-ley 16/20202, de 28 de abril y posteriormente, confirmada en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Con el RD-Ley esta suspensión queda ampliada hasta el 14 de marzo de 2021, la finalidad de la cual es evitar las declaraciones de concurso o la apertura de la fase de liquidación de aquellas sociedades que aún siendo viables, han sido afectadas por la pandemia.

 

Más información: Miriam Magdalena, socia responsable del área de Insolvencias y concursal.

 

 

 

Toda & Nel-lo, en colaboración con los despachos Durán-Sindreu y MA Abogados, organizó el 18 de febrero el webinar "¿Es posible despedir durante el Covid-19? Posibilidades y alternativas al despido", en el que se analizaron las diferentes ópticas que pueden valorar las empresas actualmente de cara a adecuar sus estructuras.

Durante la sesión se hizo especial hincapié en temas como la llamada prohibición de despedir, la última jurisprudencia, las cláusulas de salvaguarda empleo o las alternativas laborales (ERE, medidas flexibilidad como MSCT, etc.).

 

Ponentes

Dídac Ripollès.  Socio responsable del área Laboral de Toda & Nel-lo.

José María Fernández Mota. Director del área Laboral de MA Abogados.

Omar Molina Garcia. Director del área Laboral de Durán-Sindreu.

 

Se puede acceder al vídeo de la sesión a través de este enlace. 

18.02.2021

Tras meses de intenso debate entre juristas sobre la aplicabilidad o no de la cláusula “rebus sic stantibus” a los contratos como consecuencia de la pandemia que venimos sufriendo desde hace ya casi un año, y después de los primeros pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia sobre la materia, llega la primera resolución de una Audiencia Provincial al respecto.

La cláusula “rebus sic stantibus”, de aplicación tremendamente restrictiva, es una doctrina jurisprudencial que permite al Juez, en situaciones absolutamente extraordinarias e imprevisibles, romper la sagrada regla de que lo dispuesto en el contrato es ley para las partes firmantes de este y moderar temporalmente las obligaciones resultantes del mismo para reequilibrarlo hasta que cese la circunstancia extraordinaria que ha generado el desequilibrio.  

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha de 25 de junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, en virtud del cual se acordó adoptar la medida cautelar interesada por la entidad actora con carácter previo a la interposición de la oportuna demanda en relación con un contrato de arrendamiento de industria de explotación de negocio de hotel en la Isla de Mallorca.

No obstante, antes de entrar a analizar los argumentos de la Audiencia Provincial, es importante señalar que no se trata de una resolución sobre el fondo de la cuestión, esto es, la que debe determinar si procede o no aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”, sino que únicamente resuelve indiciariamente sobre la procedencia de la medida cautelar en tanto no recaiga sentencia en el procedimiento principal. Ahora bien, sí resuelve sobre uno de los requisitos para que la medida cautelar pueda ser aplicada, la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, lo que puede dar pistas sobre la aplicabilidad de la “rebus” a la resolución de fondo de la cuestión.

El Juzgado de Instancia acordó cautelarmente reducir al 50% la renta mensual de alquiler de un hotel desde junio de 2020 hasta el dictado de sentencia y su mantenimiento, a partir de marzo de 2021, si subsistiesen las restricciones legales de aforo y acceso en frontera a turistas europeos. En concreto, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia resolvió lo siguiente:

 

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE lo solicitado por el procurador Sr. …, en nombre y representación de … S.L., ACUERDO, como medida cautelar, el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada en el pacto tercero de la adenda al contrato, que liga a la referida solicitante y la demandada … S.L., de arrendamiento de industria de 4 de julio de 2011, suscrita en fecha 26 de octubre de 2017, desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de la Sentencia, manteniéndose el aplazamiento de las rentas que se generen a partir del próximo mes de marzo de 2021, en que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y de acceso en frontera a turistas europeos.

La anterior medida cautelar quedará condicionada a que la parte solicitante preste fianza o caución en el plazo de 30 días por la suma de 500.000 euros, bien en efectivo, o bien mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca.

Adviértase a la parte, que si no presenta la demanda principal dentro de los veinte días siguientes a la adopción de la medida, ésta quedará sin efecto, condenándosele en las costas y respondiendo de los daños y perjuicios que se hubieran producido."

 

Contra los referidos pronunciamientos, la entidad demandada interpuso recurso de apelación con base en dos motivos:

 

  • Falta de apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, ya que el propio contrato establece una renta fija y otra variable, cuyo objeto era precisamente mitigar el riesgo, lo que excluiría la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.
  • Falta de proporcionalidad: en opinión de la apelante resulta injustificado que la reducción al 50% de la renta se extiendan hasta el mes de marzo de 2021.

 

Pues bien, el Auto 43/2021, de 10 de febrero, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia declara justificada la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” por el Juzgado de Primera Instancia, argumentando lo siguiente:

En relación al primer motivo impugnatorio, la Sala no comparte las conclusiones de la mercantil apelante, “al menos en el contexto en el que nos encontramos con una crisis humanitaria sin precedentes a nivel mundial”.

La Sala recopila en el Auto la última doctrina jurisprudencial existente sobre la cláusula “rebus sic stantibus”, pero concluye que toda ella se refiere a supuestos de hecho muy distintos al de autos y sostiene que “nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19”.

En este sentido, la Audiencia subraya que “nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19, por lo que puede decirse que se trata de un supuesto que prima facie podría justificar la aplicación de la aludida doctrina de la "rebus sic stantibus", lo que en definitiva deberá valorar el Juez de instancia en el proceso declarativo que se promueva, pero mereciendo por el momento la pretensión deducida un juicio provisional e indiciario favorable, pues desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones, es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos "normales" o previsibles del contrato”.

Asimismo, la Sala determina en su resolución que “la situación enjuiciada es totalmente distinta, pues como ya se ha señalado es indudable el carácter extraordinario e imprevisible de la pandemia que además ha tenido efectos devastadores precisamente en el sector del turismo y particularmente en las Islas Baleares donde tiene su sede el hotel, sin que sea el momento de profundizar en datos más concretos que deberán ser analizados en su caso en el procedimiento principal, siendo en todo caso notorio el demoledor efecto en el sector (y por ello exento de prueba ex art. 281.4º LEC, aunque este extremo no es objeto de discusión), por lo que no es de recibo la afirmación -o recriminación- que efectúa la apelante en el sentido de que la mercantil demandante no adoptara medidas para paliar o minorar los efectos desfavorables de la crisis sanitaria, pues realmente es difícil imaginar cuáles podrían haber sido dichas medidas ante una situación como la descrita, y cuando todas las empresas del sector han sido incapaces de eludir o paliar los ruinosos efectos de la crisis sanitaria mundial, sin que pueda exigirse a la entidad deudora una prestación desmedida y exorbitante en este sentido ni la adopción de hipotéticas medidas paliativas que nadie hasta el momento ha podido imaginar ni mucho menos de aplicar ante una crisis que ha sido -está siendo- histórica y letal para la economía (y para la sociedad en su conjunto), en especial en el sector turístico y el de la hostelería”.

Finalmente, el Auto trae a colación la reciente normativa aprobada por el Gobierno para paliar los efectos económicos de la pandemia: “Pero es que además existe otro dato que en sentido contrario avala el juicio provisional indiciario favorable respecto de la pretensión que pretende ejercitar la actora cual es que la virtualidad de la cláusula "rebus sic stantibus" ha trascendido el ámbito jurisprudencial, hasta el punto que, incluso el legislador permite aplicar medidas similares como moratorias a las PYMES en dificultades económicas como consecuencia de los devastadores efectos del COVID-19; y en este sentido cabe citar el Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -que incluso se refiere a la cláusula rebus sic stantibus en su preámbulo-, norma legal que ha sido además complementada y ampliada por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, si bien procede en todo caso aclarar que las anteriores disposiciones legales constituyen una regulación de mínimos a falta de pacto, y que el mero hecho de que no concurran en la entidad demandante los requisitos exigidos por el legislador para la adopción de las medidas que dichas normas prevén -o incluso si concurren-, no significa que no se puedan solicitar medidas análogas en vía jurisdiccional a fin de que se valore si se dan los requisitos necesarios para la modificación contractual en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la rebus sic stantibus.

Por todo ello, se aprecia la concurrencia de apariencia de buen derecho en la medida cautelar interesada.

En relación con la falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas –segundo motivo de impugnación–, la Sala determina que lo relevante es que “la situación descrita realmente continúa y con ello la extraordinaria afectación de la demanda turística, que es lo que verdaderamente podría afectar al equilibrio de las prestaciones y suponer teóricamente la frustración de la conmutatividad contractual -algo que se deberá determinar en el procedimiento ordinario-, pues estén vigentes o no las restricciones establecidas legalmente, sean unas o sean otras, desde luego la situación no ha sido ni es en absoluto favorable, y es notorio que el descenso de la demanda de servicios en el sector turístico se está prolongando en el tiempo más de lo previsto y lo deseable, habiendo transcurrido ya casi un año desde que se decretó inicialmente el estado de alarma y el confinamiento de todos los ciudadanos españoles el pasado mes de marzo por RD-Ley 463/2020 de 14 de marzo; y esta situación perdura debido a numerosos factores, fundamentalmente y entre otros el miedo de la población a los contagios, los nuevos brotes y mutaciones de la pandemia, las restricciones de movilidad existentes y los confinamientos perimetrales, a lo que deben añadirse las limitaciones y controles que afectan a los turistas provenientes de otros países, que son además los principales demandantes de dichos servicios, como sucede con los controles en frontera, las cuarentenas o controles PCR, y el hecho -no irrelevante- de que algunos Estados aconsejen incluso no viajar a nuestro país, de modo que el contexto es absolutamente desfavorable para el negocio turístico”.

Así las cosas, la Audiencia no considera desproporcionada la duración de la medida fijada por el Juzgado.

Veremos si el resto de Audiencias Provinciales siguen la estela marcada por la de Valencia y si las sentencias que puedan recaer en el procedimiento principal, tanto en primera instancia como en apelación, siguen la línea argumental de las resoluciones del procedimiento de medidas cautelares favorables a la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en el contexto de la pandemia Covid que venimos padeciendo.

 

Más información: José María Arnedo, socio del área de Procesal, responsable del departamento de Derecho Inmobiliario

El 2020 ha sido un año intenso en muchos ámbitos, y especialmente en el normativo, con la aprobación de múltiples normas que han introducido importantes cambios en nuestra legislación laboral, fiscal y mercantil.

De la mano de los distintos especialistas de Toda & Nel-lo, el día 10 de febrero de 2021 organizamos un webinar en el que repasamos lo que ha dado de sí el 2020, así como las principales novedades introducidas en lo que va del 2021, con especial referencia al reciente acuerdo entre los agentes sociales para la prórroga de los ERTE, las medidas fiscales introducidas en la Ley de Presupuestos para 2021 o las implicaciones de la Covid-19 en el ámbito societario. 

Josep M. Balcells (socio responsable de Mercantil de Toda & Nel-lo, Dídac Ripollès (socio responsable de Laboral) y Francisco Chamorro (counsel responsable de Fiscalidad de la Empresa) fueron los ponentes de la sesión. 

Se puede acceder al vídeo de la sesión a través de este enlace. 
 

11.02.2021

Recientemente se han aprobado diversas normas que han introducido importantes cambios en materia tributaria. Entre ellas, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (LPGE), el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, o la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018.

En esta nota informativa encontrará un breve resumen de las principales novedades tributarias aprobadas.

 

Acceder al documento

 

Más información: Francisco Chamorro, counsel responsable de Fiscalidad Empresarial de Toda & Nel-lo. 

 

 

 

 

La pandemia ha traído consigo la aceleración de una tendencia ya en marcha que, desde los diferentes estamentos que conforman el sector legal, se ha recibido con los brazos abiertos, sin perjuicio de que la misma no esté exenta de polémica.

El Gobierno, a través del órgano legislativo, ha puesto los medios para tratar de minimizar el impacto de la incidencia que la Covid-19 pueda tener en el funcionamiento orgánico de las sociedades. La principal medida implementada por el legislador ha sido la regulación de la celebración telemática de juntas.

 

Antecedentes de la regulación de la celebración telemática de juntas

 

1. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Este Real Decreto fue el primer texto legal que reguló la celebración telemática de juntas en las sociedades civiles y mercantiles; del consejo rector en las sociedades cooperativas; y del patronato en las fundaciones.

En su artículo 40.1 permitía la posibilidad de celebrar de forma telemática las sesiones de los órganos de gobierno y de administración hasta el 31 de diciembre del año 2020, aunque dicha opción no constara en los estatutos de la sociedad.

En este sentido, las sesiones se podían celebrar a través de videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que todos sus miembros o quienes les representaran dispusieran de los medios necesarios para asistir. Para su correcto desarrollo, el secretario del órgano debía reconocer la identidad de los asistentes y expresarlo en el acta, la cual debía remitir de inmediato a la dirección electrónica de los concurrentes. La sesión se entendía celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

A su vez, reguló la celebración de las juntas o asambleas de asociados o de socios, a pesar de que los estatutos no lo hubieran previsto, por vídeo o por conferencia telefónica múltiple. Para su correcto desarrollo, se exigía la reunión de los mismos requisitos que se establecen para las sesiones de los órganos, con la salvedad del lugar donde se entendía celebrada la junta, respecto al cual no se pronunció.

 

2. RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Si bien este texto legal modificó el artículo 40 del RDL 8/2020, en lo concerniente a la regulación de la celebración telemática de las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, así como de las juntas o asambleas de asociados o de socios, únicamente eliminó la referencia a su vigencia, prevista hasta el 31 de diciembre del año 2020.

 

3. RDL 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Mediante este texto normativo se modificaron los apartados 1 y 2 del artículo 40 expuesto anteriormente.

Respecto al apartado 1, se estableció de nuevo la vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2020 para la posibilidad de celebrar telemáticamente las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, así como de las juntas o asambleas de asociados o de socios.

En cuanto al apartado 2, que versa sobre la adopción de los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración mediante votación por escrito y sin sesión, únicamente se incluyó la referencia al 31 de diciembre del año 2020, como fecha límite de vigencia de esta norma. No se va a profundizar en el análisis de este apartado puesto que será objeto de estudio en otro artículo.

 

Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria

Mediante este Real Decreto, se reguló en su artículo 3.1, como medida excepcional con vigencia exclusiva durante el año 2021, la posibilidad de celebrar juntas telemáticas en las sociedades de capital. Se distinguió, a su vez, entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones tal y como indicamos a continuación:

  1. En la Sociedad Anónima, aunque no estuviera previsto en sus estatutos, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general:
  1. La asistencia por medios telemáticos;
  2. el voto a distancia conforme a los artículos 182 y 183 de la LSC;
  3. la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.

 

  1. Para el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y Comanditaria por Acciones, aunque no estuviera previsto en sus estatutos, se podrá celebrar la junta general:
  1. Por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple;
  2. siempre que todas las personas que tuvieran derecho a asistir o quienes los representen dispongan de los medios necesarios;
  3. el secretario del órgano de administración reconozca su identidad y así lo exprese en el acta, remitiéndose ésta de inmediato a las direcciones de correo electrónico de los socios.

 

Por tanto, en el caso de que en los estatutos de la Sociedad Anónima no se hubiera previsto la posibilidad de asistir a la junta presencial por medios telemáticos, el órgano de administración tendrá la facultad de decidir si incluye o no esta alternativa en el anuncio de la convocatoria de la correspondiente junta.

En las Sociedades de Responsabilidad Limitada y Comanditaria por Acciones, aunque no se hubiera previsto en sus estatutos la posibilidad de celebrar la junta por medios telemáticos, el órgano de administración tendrá la facultad de decidir si la junta se celebra de forma telemática. Los requisitos que la junta telemática debe reunir para su validez son los que se recogen en las letras a), b) y c) del apartado ii. anterior.

 

Conclusiones

Recapitulando, en el citado artículo 40 se establecía que, sin perjuicio de lo que dispusieran los estatutos sociales, es decir, aunque no se previera en los mismos, tanto los consejos de administración como las juntas generales de las sociedades de capital (incluyendo a las sociedades cotizadas) podían celebrarse por medios telemáticos hasta el 31 de diciembre de 2020.

No obstante, el RDL 34/2020 en su artículo 3 limita la celebración telemática de juntas en el caso de las sociedades anónimas. No permite la celebración de juntas totalmente telemáticas, sino que estas deberán ser presenciales, permitiéndose la asistencia telemática y el voto a distancia a todos sus socios si así se ha previsto en la convocatoria. Sí permite que los administradores escojan el lugar de celebración que decidan, que deberá estar ubicado dentro del territorio nacional.

En lo que respecta a las sociedades limitadas y comanditaria por acciones, sí permite la celebración totalmente telemática de juntas, siendo su régimen el mismo que ha venido regulándose en el citado artículo 40.

En cambio, a diferencia de lo que se venía regulando en el artículo 40, el artículo 3 ha suprimido toda referencia a la posibilidad de celebrar telemáticamente las sesiones de los órganos de gobierno y de administración para cualquier tipo de sociedad de capital.

La anterior afirmación se realiza atendiendo a la literalidad de lo dispuesto en los calendados artículos, sin entrar a hacer interpretaciones jurídicas de lo dispuesto en los mismos. Asimismo, debe estarse a la vigencia que el articulo 40.1 estableció para la celebración telemática de las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, la cual vencía el pasado 31 de diciembre de 2020. Por ello, al no regularse su celebración en el RDL 34/2020, estas no se podrán celebrar telemáticamente, salvo disposiciones futuras que establezcan lo contrario.

De todo lo expuesto, en síntesis, resulta lo que continuación se recoge:

 

  • En las Sociedades Anónimas:
  • Se podrá prever la asistencia por medios telemáticos de los socios y el voto a distancia, no la celebración totalmente telemática de juntas;
  • la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;
  • no podrán celebrarse sesiones de los órganos de gobierno y de administración de forma telemática.
     
  • En las Sociedades Limitadas y Comanditaria por Acciones:
  • Continúa siendo posible la celebración de juntas telemáticas;
  • no podrán celebrarse sesiones de los órganos de gobierno y de administración de forma telemática.