El pasado 30 de junio de 2023 entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que incluye un conjunto de novedades legales que afectan tanto a las áreas de mercantil, fiscal, público y laboral.

En lo referente a la índole laboral, la norma transpone la Directiva UE 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y vida profesional de los progenitores y cuidadores, suponiendo, por lo tanto, una modificación en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A continuación, se exponen de forma resumida las principales novedades laborales que incluye el RDL 5/2023:

1. Derecho a no ser discriminado por el ejercicio de los derechos de conciliación

Se incluye como derecho el de las personas trabajadoras a no ser tratadas de forma discriminatoria o recibir un trato desfavorable por ejercer los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar previstos por ley.
 

2. Reconocimiento de la pareja de hecho

Se incluye como novedad del Real Decreto la posibilidad de ampliar los derechos de conciliación reconocidos en la legislación actual a otras formas de convivencia que sean distintas al matrimonio.

Se han ampliado expresamente a las parejas de hecho los siguientes conceptos:

  • El permiso de 15 días por matrimonio.
  • La adaptación o reducción de jornada por necesidades de cuidado a la pareja de hecho.
  • El permiso retribuido por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de la pareja de hecho.
  • Permiso por fallecimiento de pareja de hecho.
     

3. Ampliación del derecho a la adaptación de jornada

En lo referente al derecho a la adaptación de la jornada, tanto en su duración como distribución, se ha ampliado las siguientes situaciones siempre que se se acredite que existen las necesidades de cuidado respecto a:

  • Sus hijos/hijas, se mantienen a pesar de ser mayores de 12 años; el cónyuge o pareja de hecho; familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora; así como de otras personas dependientes cuando convivan en el mismo domicilio y, por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos.

Asimismo, también ha habido modificaciones en el proceso de solicitud del derecho:

  • Se ha reducido el proceso negociador de 30 a 15 días.
  • Si la empresa no ofrece una respuesta motivada a la solicitud de adaptación de jornada, la misma se entenderá por concedida.
  • En caso de negativa, la empresa deberá, o bien justificar de forma razonada su oposición, o bien plantear soluciones alternativas a la solicitud de la persona trabajadora.
     

4. Nuevos permisos retribuidos

La ley ha ampliado los permisos por los cuales las personas trabajadoras se pueden ausentar de su puesto de trabajo manteniendo el derecho a remuneración.

1. Ampliación de 2 a 5 días para que las personas trabajadoras puedan cuidar de cónyuge, pareja de hecho, familiares de hasta el segundo grado o convivientes en el mismo domicilio familiar: con este permiso retribuido, las personas trabajadoras se pueden ausentar del trabajo con derecho a compensación durante 5 días por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario.

2. Permiso retribuido de hasta 4 días para urgencias cuando haya motivos familiares que sean imprevisibles por razón de fuerza mayor: las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes e imprevisibles, que hagan indispensable su presencia inmediata. El permiso se podrá utilizar por horas o por días hasta sumar un total de 4 días al año.
 

5. Nuevo permiso parental no retribuido

Se establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso no retribuido de un máximo de 8 semanas para el cuidado de hijo/hijas. Se trata de un permiso parental que se podrá disfrutar hasta que el menor cumpla los 8 años. Los progenitores podrán pedir hasta 8 semanas para cuidar a sus hijos que se pueden disfrutar de forma continua o discontinua, es intransferible y se puede disfrutar de forma flexible.

Está especialmente pensado para el cuidado de hijos los periodos no lectivos como el verano, por ejemplo.  Así pues, se puede disfrutar seguido tras las 16 semanas de nacimiento de hijo, o bien se puede repartir de forma discontinua.

Para poder ejercitar esta nueva modalidad de suspensión contractual, la persona trabajadora deberá comunicarlo con un preaviso de 10 días como mínimo y no se ve limitado por estar disfrutando de otros derechos de conciliación.
 

6. Nuevas causas de nulidad del despido

El despido solamente puede ser calificado como nulo cuando este encuentra su motivación o su origen en las causas o situaciones descritas por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, el RDL 5/2023 ha ampliado dichas causas de nulidad estableciendo que serán nulos los despidos que traigan causa por:

  • El disfrute del permiso parental no retribuido de 8 semanas
  • Por haberse ausentado del trabajo con derecho a remuneración a causa del fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
  • Cuando se haya solicitado o bien se esté disfrutando de la adaptación de jornada por cualquiera de los motivos establecidos legalmente.

Vale la pena recordar que el despido será nulo salvo que el empresario demuestre la procedencia del despido.

Todos los permisos que las personas trabajadoras estuviesen disfrutando a la entrada en vigor de la norma, se seguirán rigiendo con la normativa que les fuese de aplicación al inicio de su disfrute sin que ello pueda limitar la solicitud de nuevos permisos o disfrute de nuevos derechos.

 

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Arrancamos septiembre recordando algunas de las obligaciones laborales y de compliance que las empresas deben cumplir en unos determinados plazos.

A estos efectos, acompañamos cuadro-resumen conteniendo una referencia a la normativa, las obligaciones, los plazos y las multas en caso de incumplimiento.

Es muy importante que las compañías estén actualizadas en estas materias ya que, de lo contrario, el riesgo de sanción es elevado.

 

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21.09.2023

En el presente artículo analizamos la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 1197/2023, de 21 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3355) y, en particular, el pronunciamiento relativo al plazo de prescripción para reclamar las deudas comunitarias y los efectos interruptivos de la prescripción de la reclamación.

 

Antecedentes de hecho

Como antecedentes de hechos relevantes, cabe destacar que el 26 de julio de 2017 la Comunidad de Propietarios presentó una demanda contra la sociedad Tagalocorp, S.L. (en adelante, «Tagalocorp») –propietaria de varios apartamentos en la urbanización– en reclamación de 187.403,03 €, en concepto de cuotas comunitarias debidas desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 1 de febrero de 2017.

Es asimismo relevante señalar que, con carácter previo a la interposición de la demanda, la Comunidad de Propietarios había reclamado el pago del referido importe mediante burofax de 11 de mayo de 2017. Dicho burofax fue notificado a la finca sita en el edifico de la Comunidad, propiedad de Tagalocorp, en ausencia de indicación de ningún otro domicilio.

La sociedad demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción de la acción era de cinco años (artículo 1966.3 del Código Civil[1]), la acción habría prescrito en cuanto a las cuotas anteriores al 26 de julio de 2012. Asimismo, Tagalocorp alegó que no se habría interrumpido la prescripción mediante el envío del burofax, toda vez que el mismo no fue notificado en el domicilio social de dicha compañía.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que la acción no estaba prescrita. Así, el Juzgado de Primera Instancia consideró de aplicación el plazo de prescripción de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil[2] (en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), considerando que la reclamación de cuotas efectuada en la Junta de Propietarios de 23 de febrero de 2006 había interrumpido la prescripción.

En lo que respecta a la remisión del burofax a la finca de la demandada sita en la Comunidad de Propietarios en lugar de a su domicilio social, el Juzgado resolvió que tal circunstancia no le privaba de su efectividad, puesto que la sociedad nunca indicó al secretario-administrador un domicilio para notificaciones, por lo que la remisión del burofax reclamando la deuda y su publicación en el tablón de anuncios de la Comunidad se ajustaba a lo previsto en el artículo 9.1 h) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, motivo por el cual Tagalocorp interpuso el recurso de casación. Ante el Tribunal Supremo, entre otras cuestiones, debía por lo tanto dilucidarse (i) cuál era el plazo de prescripción aplicable; y (ii) si el burofax remitido por la Comunidad había interrumpido o no dicho plazo de prescripción.

 

Pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión

Pese el carácter controvertido de la jurisprudencia menor, mediante la sentencia de fecha 21 de julio de 2023 objeto del presente comentario, el Tribunal Supremo ha confirmado su criterio[3] al concluir que el plazo legal para reclamar cuotas comunitarias es el de cinco años previsto en el artículo 1966.3º del Código Civil, con independencia del momento del devengo de las cuotas (esto es, si las mismas se devengaron con carácter previo a la modificación del Código Civil en 2015, o con posterioridad).   

Asimismo, el Tribunal Supremo ha concluido que el burofax tuvo efectos interruptivos de la prescripción, compartiendo así el criterio adoptado por el Juzgado de primera instancia y por la Audiencia Provincial.

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo ha estimando parcialmente la demanda, condenando a la sociedad al pago de las cuotas impagadas desde el 11 de mayo de 2012, al considerar (i) por un lado, que el envío del burofax en fecha 11 de mayo de 2017 tuvo efectos interruptivos de la prescripción, pese no haberse enviado en el domicilio social; y (ii) por el otro, que el plazo de prescripción es el de cinco años (1966.3º del Código Civil).

 

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[1] Al respecto, el artículo 1966.3º del Código Civil establece que: «Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 3.ª La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.»
 
[2] El artículo 1964 del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre establecía que: «La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.»
 
[3] Dicho criterio había sido ya establecido en sentencias anteriores del Tribunal Supremo núms. 242/2020, de 3 de junio, 182/2021, de 30 de marzo y 769/2021, de 4 de noviembre, a las que éste se remite.

 

Con la entrada en vigor del Real Decreto 442/2023 (en adelante, “RD 442/2023” o el “RD” indistintamente) se ha facilitado el procedimiento para el establecimiento de sucursales de empresas de Estados miembros de la Unión Europea en España, agilizando significativamente el proceso al permitir realizar todos los trámites de forma telemática.

¿Qué es una sucursal?

En el contexto legal español, el término “sucursal” se recoge, por un lado, en el artículo 11.1 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a que puede establecerse en cualquier punto del territorio nacional y a que su creación se atribuye al órgano de administración de la sociedad matriz, de la que depende.  Por otro lado, el Reglamento del Registro Mercantil define la sucursal como un establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, debiéndose dedicar a las mismas actividades, en un determinado ámbito geográfico, que su sociedad matriz. Es importante destacar que la sucursal carece de personalidad jurídica propia y se constituye como una extensión de la propia sociedad matriz, lo que conlleva que esta última responda también por las actuaciones de la sucursal.

El cambio clave

El pasado 14 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (en adelante, “RRM”), y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, relacionada con el uso de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades.

EL RD 442/2023 representa un importante avance para las empresas de la Unión Europea que desean establecer sucursales en España. Gracias a la modificación del artículo 308 del RRM se introduce la posibilidad de crear en línea sucursales mediante un proceso similar al existente para la constitución de sociedades españolas (ver también). Asimismo, será igualmente de aplicación la normativa aplicable a las sociedades españolas en materia de cierre en línea de la sucursal.

El nuevo proceso simplificado

Para la creación de una sucursal en línea, será necesario que se otorgue escritura pública y la consiguiente inscripción en el Registro Mercantil del domicilio de la sucursal.

La documentación para llevar a cabo este proceso incluye:

  • Un documento que acredite la existencia de la sociedad y que contenga información sobre su denominación y forma jurídica, domicilio, datos registrales, el EUID, y nombre o denominación social de sus administradores, con indicación de sus cargos.
  • Un documento por el que se establezca la sucursal y su domicilio.
  • Cualquier mención que, en su caso, identifique a la sucursal y las actividades que se le hubieran encomendado.
  • La identidad de los representantes nombrados con carácter permanente, incluyendo sus facultades.
     

En definitiva, el RD 442/2023 ha simplificado significativamente el proceso de creación de sucursales en España para empresas de la Unión Europea. Ahora este procedimiento puede llevarse a cabo en línea, sin necesidad de desplazamientos costosos, lo que facilita la entrada en el mercado español y la expansión de actividades económicas en el seno de la Unión Europea.

Toda & Nel-lo dispone de abogados especializados en el área internacional, para dar soporte y asesoramiento tanto a empresas que buscan expandirse globalmente como a empresas extranjeras que necesitan asesoría legal en España. Además, formamos parte de Legal Network International (LNI), una red legal presente en más de 50 países y 130 ciudades, lo que nos permite brindar apoyo legal a nivel global para la gestión de sucursales de empresas españolas en el extranjero y otros temas legales internacionales.

 

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Como consideración preliminar, en el plano legal mantienen su vigencia:
 
  • Tanto la regulación del art. 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (“LIE”) en lo relativo a la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas (“IED”) en España; como
  • Temporalmente (hasta el 31 de diciembre de 2024), el art. 62 del Real Decreto-ley 20/2022, que somete a autorización las operaciones de IED realizadas: (i) sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros; (ii) por residentes (o titulares reales últimos que controlen o posean más del 25% del capital social o derechos de voto del inversor) de otros países de la Unión Europea (“UE”) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (“AELC”); y (iii) como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”).

 

En esta nota informativa, los abogados de Derecho Público de Toda & Nel-lo analizan las principales novedades del RDIE: 
 

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28.08.2023

Recientemente, con fecha de 25 de mayo, la Sentencia número 2344/2023 ha cambiado el rumbo de la interpretación que hasta ahora estaban haciendo los jueces de calificar la denegación de la concreción jornada como discriminación indirecta.

El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), regula el derecho individual de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar y laboral, pudiendo optar a reducir su jornada con una reducción proporcional de salario. Frente a este derecho el empresario no puede oponerse y el ET dice en el apartado séptimo del 37 que, en todo caso, la reducción de jornada deberá producirse dentro del horario que previamente tenía el trabajador.

Esto enlaza directamente con el artículo Art. 34.8 ET que regula la adaptación de jornada y establece la posibilidad de las personas trabajadoras de solicitar una adaptación de la distribución de su horario para hacer efectivo su derecho a conciliar la vida familiar y laboral.

A diferencia del derecho de reducción que tiene un carácter individual y más directo, el derecho a la concreción de la jornada reducida o a la adaptación, es un derecho a solicitar y deben ponderarse otros intereses empresariales organizativos o de producción.

En todo caso, esta adaptación o concreción de la jornada vincula a la empresa a un deber de negociar de buena fe con el trabajador para poder llegar a una solución. Y finalizada la negociación, corresponde a la empresa tomar una decisión que deberá formalizarse por escrito y comunicarse al interesado, aceptando o denegando la petición. La única exigencia legal sobre la decisión empresarial es que sea razonable y proporcional. Al menos, la denegación deberá traer causa motivada en razones organizativas o de producción de la empresa para poder ser apoyada por los tribunales.

Una tendencia empresarial a denegar la solicitud de adaptación de jornada hizo que varios tribunales acabaran relacionando esta denegación por causas organizativas con un motivo de discriminación indirecta por razón de sexo, vinculado directamente al artículo 14 CE. La fundamentación que se hizo de esta “conexión automática” iba muy vinculada a estadísticas de impacto de género que había venido desarrollando el INE y que afirmaban que, en la práctica, la mayoría de las solicitudes de adaptación de jornada se daban por mujeres (1,10 % de las mujeres trabajadoras, frente al 0,5 % de los hombres).

La consecuencia directa que se producía al considerar la denegación de la adaptación de jornada como discriminatoria es que se atribuía la facultad de acumular a la demanda contra la denegación de la adaptación de jornada, una indemnización por daños y perjuicios por presumirse la vulneración del Derecho Fundamental a la igualdad.

Sin embargo, la reciente Sentencia número 2344/2023 citada anteriormente, tiene por objeto unificar doctrina en aras de determinar si realmente la denegación de una concreción del horario constituye automáticamente una vulneración del derecho a la igualdad y, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños y perjuicios incluso cuando se acredita que la empresa ofrece razones reales sobre la imposibilidad de atender a la petición del trabajador o trabajadora.

La Sentencia se fundamenta en doctrina reciente establecida por el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia 153/2021, de 13 de septiembre de 2021, el cual señaló en el Fundamento Jurídico Cuarto que “en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

El Tribunal Supremo recoge esta última doctrina constitucional en su sentencia de 25 de mayo de 2023 niega que en todo caso una decisión empresarial de estas características suponga un trato peyorativo de genero pues debe valorarse al caso concreto la existencia de un móvil discriminatorio mas allá de la injustificación de las causas, en tanto que la discriminación se desvanece cuando la denegación responde a una finalidad legitima y se utilizan medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla.

Por lo tanto, es importante enfatizar la diferencia entre la reducción de jornada, que es un derecho individual que la empresa debe respetar en todo caso, y el derecho a adaptar la jornada o a concretarla que no es un derecho automático.

Así pues, el derecho a la adaptación o concreción de jornada previsto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se debe considerar ponderando los intereses de conciliación de las personas trabajadoras junto con los intereses organizativos de la Empresa y, en todo caso, la decisión forma parte del poder de decisión del que dispone el empresario.

En conclusión, hasta la fecha había una trayectoria judicial donde en que se relacionaba de forma automática la denegación de la concreción de jornada con una vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, desde que el Tribunal Supremo se posicionó en esta discusión, se debe atender cada caso concreto para determinar si efectivamente hay un móvil discriminatorio en esa denegación de la concreción o no, y dejar de automatizar la denegación con una discriminación indirecta.

 

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Con la promulgación de la Ley Crea y Crece (Ley 18/2022, de creación y crecimiento de empresas), se modificó el artículo 4 del RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) cuyo nuevo texto establece que el capital social mínimo no podrá ser inferior a un euro (1 €) para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.L.)

En consecuencia, a partir de la referida Ley 18/2022, se pueden constituir S.L. con un capital social de un euro, no siendo ya por tanto necesarios los tres mil euros (3.000 €) que se exigían anteriormente.

Pero, este nuevo capital social mínimo de las S.L., ¿es aplicable tan solo en el momento de su constitución o en cualquier otro momento posterior?

Si bien la Ley Crea y Crece fue analizada por el Departamento de Derecho Mercantil en una nota anterior, a continuación se tratará de aclarar la cuestión de si el nuevo capital social mínimo de 1€:

  1. opera exclusivamente en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, como excepción a la regla general y con la finalidad de motivar la creación de empresas abaratando sus costes iniciales o;
  2. si por el contrario, la modificación es aplicable con posterioridad a la constitución, es decir, si estando ya constituida con una cifra de capital superior (3.000.-€) se puede reducir su capital hasta la cantidad de 1€.

Un primer análisis podría sostener la idea de que la finalidad de la Ley Crea y Crece era flexibilizar únicamente los requisitos en el momento de la constitución de la S.L. y que, como consecuencia de lo anterior, este capital mínimo permitido para constituir no podría operar en modificaciones del capital social de sociedades ya constituidas con un mayor capital social y ello con el fin de proteger los derechos adquiridos contra la sociedad por terceros.

No obstante, lo cierto es que el legislador con la Ley Crea y Crece decidió flexibilizar y otorgar un mecanismo de ayuda a las sociedades de capital consciente de la ausencia de tal exigencia en ordenamientos jurídicos de países extranjeros y de que el capital social se ha convertido en un elemento puramente formal sin correspondencia con la realidad económica de la sociedad.

Por ello, la correcta interpretación de la norma –conforme al tenor literal de sus palabras, contexto, antecedentes históricos y legislativos y realidad social– nos lleva a concluir que el capital social mínimo exigido en las sociedades de responsabilidad limitada es de 1 €, siendo que esta regla aplica de forma dinámica y no impide acordar una operación de reducción del capital de una sociedad previamente constituida por debajo de los 3.000 € siempre y cuando se respeten las salvedades que contiene el art. 4.1 de la LSC: (i) la obligación de aplicar al menos el 20 % de los resultados del ejercicio a reservas hasta que los fondos propios superen los 3.000 €; y (ii) la responsabilidad solidaria de los socios de la diferencia de importe que exista de capital social hasta los 3.000 € en caso de liquidación de la sociedad con patrimonio insuficiente.

Así lo ha declarado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica Registral en su reciente Resolución de fecha 13 de junio de 2023 que, tras el analizar la modificación y sus implicaciones, estima el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de inscribir una reducción de capital social de una SL por debajo de los 3.000 €.

Así pues, con esta modificación legal reciente, las S.L. que así lo necesiten podrán reducir su capital social por debajo del límite hasta ahora establecido 3.000 € siempre y cuando no sea inferior a 1 €.

Así, como ejemplos, una sociedad podrá reducir su capital social para reequilibrar el patrimonio neto de la sociedad cuando esté en causa de disolución por pérdidas o para dar cabida a una separación de socios sin tener que ampliarlo posteriormente y, como esta, muchas otras operaciones tendentes a la continuidad de la compañía que le permitan reestructurarse y seguir cumpliendo su actividad y fin social.

Si bien la nueva regulación permite esta reducción del capital social por debajo de 3.000 €, cualquier modificación de esta relevancia comportará ineludibles consecuencias para los socios, administradores y para la propia compañía, por lo que recomendamos acudir a un adecuado asesoramiento jurídico.

 

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19.07.2023

El pasado 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio [1], que, entre otros aspectos, ha introducido importantes cambios en el régimen de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por un lado, introduce en su Libro I un nuevo régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles [2], derogando íntegramente la Ley 3/2009 [3], regulación aplicable hasta el momento. Por otro lado, el Real Decreto-ley 5/2023 transpone la llamada “Directiva de Movilidad” [4], estableciendo por primera vez a nivel europeo una regulación uniforme y armonizada en esta materia.

El Real Decreto-ley 5/2023 entrará en vigor el próximo 29 de julio de 2023, pasado un mes de su publicación en el BOE, y no se aplicará a aquellas operaciones cuyos proyectos no hubieran sido aprobados antes de dicha fecha. Sin embargo, hay cierta controversia alrededor de esta cuestión, pues en la Disposición Transitoria primera no se especifica si el término “proyectos aprobados por las sociedades mercantiles” hace referencia a proyectos formulados por el Órgano de Administración o, por el contrario, a proyectos ya aprobados por las respectivas Juntas Generales.

En el documento adjunto presentamos las novedades y modificaciones más destacables relacionadas con las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles derivadas de la aprobación y consecuente aplicación del Real Decreto-ley 5/2023 (“Nueva LME”), haremos referencia a la nueva estructura de la norma, las principales novedades en operaciones internas y las principales novedades en operaciones transfronterizas.

 

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[1] Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
[2] Las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyo régimen se ha modificado con el Real Decreto-ley 5/2023 son las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global del activo y pasivo.
[3] Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
[4] Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, el 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

 

La Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) permite, a través de su artículo 21, la exención (al 95 %) para evitar la doble imposición a las rentas obtenidas en la transmisión de participaciones siempre que se cumplan determinados requisitos relativos al porcentaje de participación (al menos el 5 %) y al tiempo de tenencia de dicha participación (un año).

Asimismo, existen otros requisitos, como el que exige que la entidad participada no sea una entidad patrimonial, ya que la exención solo resulta aplicable a la parte de la renta derivada de la transmisión que se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados durante el periodo de tenencia de la participación.

En este sentido, una entidad patrimonial es aquella en la que más de la mitad de su activo no está afecto a actividades económicas. Por lo tanto, para poder determinar la vinculación de los activos a una actividad económica es importante saber en qué momento se entiende iniciada la actividad económica.

Sobre este respecto, y en relación con el sector de las energías renovables, fue controvertida la consulta vinculante V2265-21 de la Dirección General de Tributos (DGT), que calificaba como patrimonial a una sociedad que había tramitado y obtenido todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación, pero que no había iniciado la promoción de la planta solar, al considerar que dichas actuaciones eran “simples actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad”, por lo que no cabía hablar de inicio material de la actividad y, por tanto, los activos no se encontraban afectos a una actividad económica, no siendo aplicable la referida exención del artículo 21 LIS, lo que se tradujo un duro revés para el sector de las renovables.

Esta consulta supuso además un cambio de criterio de la DGT con respecto a consultas vinculantes anteriores, como la V3707-15 o la V2931-16.

No debe olvidarse que en el sector de las renovables la cadena de valor suele dividirse en tres fases: (i) una fase de desarrollo (que incluye el arrendamiento o aseguramiento del terreno, la medición de los recursos, la obtención de licencias y permisos, la realización de estudios medioambientales, la declaración de impacto ambiental, etc.) que culmina con lo que se denomina un proyecto “ready to build”); (ii) una fase de construcción; y (iii) una fase explotación del parque (en la que ya se produce la entrada en funcionamiento del parque y se genera y entrega la energía).

Es en la primera fase donde se produce un mayor consumo de recursos y donde se genera un mayor valor del proyecto, siendo habitual en el sector que se produzca la transmisión de la entidad titular de las licencias y permisos con el proyecto en estado de “ready to build”, de ahí la importancia de determinar en qué momento se entiende iniciada la actividad en este sector y, por tanto, se produce la afectación a la misma de los activos.

Sobre esta controversia, dos recientes pronunciamientos han venido a reconducir el criterio de la Administración y a abrir la puerta a que pueda entenderse iniciada la actividad en esa fase de desarrollo que culmina con un proyecto “ready to build”.

El primero es una resolución de la Hacienda Foral de Navarra, de fecha 17 de octubre de 2022, en el que la Administración foral considera aplicable la exención foral (similar en sus términos a la prevista en la LIS) a la transmisión de proyectos de energía renovable en fase de desarrollo (previa a la construcción material del parque), al entender que las actividades desarrolladas en esa fase son necesarias para la promoción de las plantas solares y/o eólicas, no siendo, por tanto, entidades patrimoniales las sociedades objeto de transmisión al encontrarse sus activos afectos al desarrollo de una actividad económica “al menos de forma directa o indirecta en relación a la actividad económica global subyacente del grupo”, cumpliéndose el resto de requisitos necesarios.

El otro pronunciamiento favorable es la consulta vinculante de la DGT V0863-23, de fecha 12 de abril de 2023, que ha sido recientemente publicada y que, si bien no tiene como objeto de consulta un proyecto similar a los analizados en las consultas previamente citadas, sí que consideramos que la DGT expone un criterio que es plenamente extrapolable a la problemática analizada en el presente artículo.

En este caso se trata de un grupo cuya actividad principal es la explotación y la comercialización de juegos. En 2019 constituyó una sociedad participada al 100% con la intención de introducirse en el juego online, obteniendo dos licencias para el desarrollo y la explotación de la modalidad de apuestas y juegos online, además de la aprobación final por parte de la Dirección General de Ordenación del Juego como operador de apuestas y otros juegos online. Con posterioridad, lleva a cabo una operación de venta de la referida filial, planteando la aplicación de la exención prevista en el artículo 21 LIS.

La DGT, ante el caso objeto de consulta, considera que las actuaciones llevadas a cabo por la sociedad no son una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad de comercialización del juego online sino que son un eslabón dentro de la referida actividad comercial, lo que determina “una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado”. Entiende así la DGT que ha existido una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes en el mercado, por lo que considera aplicable la citada exención del artículo 21 LIS al cumplirse los requisitos previstos en dicho precepto.

A la vista de todo lo anterior, pensamos que pronunciamientos como los analizados, que si bien no dejan de ser una resolución foral y no estatal por un lado y una consulta referida al sector del juego online por otro, resultan esperanzadores para el sector de las renovables en tanto en cuanto parecen indicar una vuelta de la Administración a la senda de la razonabilidad y, en cualquier caso, ofrecen argumentos para la aplicación (y, en su caso, la defensa de dicha aplicación) de la exención del artículo 21 LIS en la transmisión de proyectos “ready to build”.

 

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Antecedentes de hecho

Como antecedentes de hechos relevantes, cabe destacar que la sociedad «AISA, S.A.» tenía un capital social del cual era titular mayoritario el Sr. José María (con un 60,80% del capital social). Cuando José María falleció, iniciaron los conflictos sucesorios y tuvieron lugar varias operaciones para la adquisición de las acciones del socio mayoritario fallecido.

Asimismo, en este contexto, cesó el administrador de AISA, S.A. y se nombró un consejo de administración formado por Pedro Enrique, Víctor y Valentín.

A las juntas generales universales de socios celebradas entre 2000 y 2009 solo asistieron Pedro Enrique, Víctor y Valentín. Al celebrarse juntas universales, la convocatoria de las mismas no fue publicada.

En este contexto, los herederos de Pedro Enrique, Víctor y Valentín formularon demanda de juicio ordinario contra el resto de accionistas en la que realizaron una petición subsidiaria – que es objeto del presente comentario– consistente en que se declarase la propiedad de los herederos de Pedro Enrique, Víctor y Valentín sobre las acciones litigiosas, por haberse consumado en su beneficio la prescripción adquisitiva de dichas acciones[1].

En este sentido, los demandantes (posteriormente recurrentes ante el Tribunal Supremo) advirtieron que los accionistas no ejercieron desde la junta de 28 de junio de 1999 los derechos de voto inherentes a las acciones de AISA, S.A. y que tales derechos fueron ejercidos pública, pacífica e interrumpidamente por los demandantes durante una década, en concepto de dueños.
 

Pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión

Al resolver esta cuestión, en su sentencia de 19 de mayo del corriente, el Tribunal Supremo ha admitido que la adquisición de acciones por usucapión es una cuestión controvertida. Asimismo, el Alto Tribunal se ha referido a las sentencias núms. 1130/1995, de 26 de diciembre, 545/2012, de 28 de septiembre y 178/2013, de 25 de marzo, en las cuales se había admitido esta posibilidad.

Como cuestión más relevante, el Tribunal Supremo, por primera vez, ha expuesto las dos corrientes doctrinales existentes al respecto:
 

  1. Por un lado, la posición de rechazo total. El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que existe un sector doctrinal que ha rechazado la posibilidad de adquirir acciones por usucapión. El rechazo ha sido total al considerar que los derechos incorporados a la acción son derechos corporativos o de participación, que carecen del carácter de derecho real, por lo que no son susceptibles de usucapión.

 

  1. Por otro lado, la posición matizada. El Alto Tribunal ha asimismo constatado que existen otros autores que consideran que sí pueden adquirirse por usucapión las acciones, siempre que (a) estén representadas mediante títulos nominativos emitidos y endosados o bien cuando estén representados mediante títulos valores al portador; y (b) en la medida en que las mismas sean adquiridas a título oneroso y de buena fe.

 

Pese lo anterior, el Alto Tribunal ha desestimado la pretensión de los actores-recurrentes, al concluir que no era posible en este concreto caso considerar que se habían adquirido las acciones por usucapión porque:

 

  1. Por un lado, no había habido posesión pública de las acciones en la medida en que el ejercicio de los derechos de socio (en concreto, el derecho a participar en las juntas de socio en calidad de titulares de las acciones) no podía considerarse público, pues las juntas de socios de AISA celebradas en este período no se convocaron dándoles la publicidad prevista en las normas societarias, sino que se hizo bajo el subterfugio de celebrarlas como juntas universales.

 

  1. Por el otro, tampoco ha sido una posesión pacífica porque el periodo al que los recurrentes refieren su posesión de las acciones fue justamente aquel en el que se estaba elaborando el cuaderno particional.

 

En resumen, la presente sentencia es relevante en la medida en que, por primera vez, el Tribunal Supremo pone de manifiesto las dos posturas doctrinales existentes con respecto a esta cuestión. No obstante, finalmente su decisión no se ha basado en ninguna de ellas, sino en la falta de posesión pública y pacífica de las acciones.

 

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[1] Al respecto, el artículo 1930 del Código Civil establece que «Por la prescripción se adquieren, de manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales (…)». 
 
En relación con lo anterior, el artículo 1955 del Código Civil establece que «El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe. También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición (…)».

 

Dada la existencia de infinidad de cuestiones a interpretar en relación con la reforma realizada por la Ley de Vivienda, los jueces de primera instancia de Barcelona han alcanzado unos criterios unificadores a los efectos de dotar de una cierta uniformidad a la tramitación de los procedimientos de desahucio y reclamación de la posesión.

 

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29.06.2023

La STS 445/2023 declara no haber lugar al recurso de casación promovido por EasyPark España S.L.U (“recurrente”), contra la Sentencia del TSJ de Aragón, de 9 de junio de 2021 (rec. contencioso-administrativo 410/2018), la cual confirmaba la validez del Acuerdo del TDC de Aragón, que acordaba no incoar un procedimiento sancionador solicitado por la recurrente contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por haberse visto privado aquella tanto del libre acceso a la plataforma municipal como, también, de conocer los datos necesarios para poder prestar el servicio tecnológico app de pago de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza.

El recurso tiene por objeto examinar si puede considerarse que una Administración Local (en este caso, el Ayuntamiento de Zaragoza) puede incurrir en una infracción del artículo 2 de la LDC por un supuesto “abuso de posición dominante”, por la negativa a la solicitud formulada por EasyPark.

En primer lugar, el TS es consciente de que el término “empresa” tiene una concepción muy amplia en el ámbito de derecho de la competencia, sin embargo, y, en aplicación de una reiterada doctrina jurisprudencial sobre esta materia, considera que lo relevante no es tanto el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la supuesta conducta infractora sino, más bien, que su conducta haya causado o sea susceptible de causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.

Siendo una realidad indudable para el TS la sujeción de la actividad de las Administraciones Públicas a las disposiciones de la LDC (ex art. 4.2), la cuestión principal consiste en declarar si esta Corporación ha actuado como un operador económico en el mercado o bien como Administración Pública en la gestión de servicios que establece la Ley. En este sentido, esta Corporación, al amparo del artículo 15 LCSP, decidió llevar a cabo una gestión indirecta del servicio de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza, actuando como “poder licitador” de una concesión local, siendo la empresa adjudicataria la que prestase y gestionase tal servicio. Concluye el Alto Tribunal que el Ayuntamiento de Zaragoza no ha ejercido una actividad económica, siendo, por tanto, la empresa concesionaria la que verdaderamente actúa en el mercado (cuya conducta no es objeto del recurso de casación).

En segundo lugar, y frente a la pretensión de la recurrente que defiende que “el Ayuntamiento actuó como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio en cuanto son los Pliegos los que permiten que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago (como la recurrente)”, el TS la rechaza, estableciendo: i) de un lado, y aunque es cierto que la concesión del servicio implica la atribución de derechos de índole económica a la concesionaria, no debe olvidarse que la actuación de la Administración Pública se lleva a cabo al amparo de la potestad atribuida por el artículo 25.2 de la LBRL, en materia de ordenación del tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad, sujeta al derecho administrativo; ii) de otro, señala que la Corporación no puede considerarse responsable, directa ni indirectamente, de un abuso de posición de dominio, toda vez que no es ella la que presta el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión y tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material susceptible de causar un resultado prohibido por el derecho de la competencia.

En tercer lugar, recuerda el TS que la configuración de una concesión no implica la creación de barreras de entrada para posibles operadores económicos y, además, entiende que, en la medida que la concesión no incorpora expresamente la exclusividad a favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago, corresponde a la concesionaria, dentro de su esfera de actuación, decidir el acceso a otras entidades que pudiesen prestar el servicio.

Por último, concluye que la Administración ha actuado en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium (ius imperii) al adjudicar una concesión para la prestación de un servicio, incompatible con afirmar una supuesta actuación dominante en el mercado.

 

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22.06.2023