El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la validez del artículo 10, letras c) y d), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, y que se ha presentado en el contexto de un litigio entre unos particulares y el Consejo de Ministros de Bélgica en relación con la exclusión, en aplicación de la normativa belga que ha traspuesto las disposiciones de la Directiva citada, de determinados servicios jurídicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

Los demandantes en el litigio principal –abogados y juristas– interpusieron ante el Tribunal Constitucional de Bélgica un recurso de anulación contra las disposiciones de la Ley de contratos públicos que excluían determinados servicios jurídicos y determinados servicios de arbitraje y conciliación en el ámbito de esta ley: entienden que esta exclusión supone una diferencia de trato que no se puede justificar. El órgano jurisdiccional remitente considera que se plantea la cuestión sobre si la exclusión de estos servicios de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es contraria a los objetivos perseguidos por el legislador de la Unión, relativos a la plena competencia, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, y si los principios de subsidiariedad y de igualdad de trato no tendrían que haber conducido a una armonización de las normas de la Unión también en cuanto a estos servicios.

El TJUE concluye que no se ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar la validez de las disposiciones del artículo 10 de la Directiva desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y subsidiariedad.

En relación con los servicios de arbitraje y conciliación, el considerando 24 de la Directiva denuncia que los órganos o personas que prestan servicios de arbitraje o de conciliación y otras formas de resolución alternativa de controversias se seleccionan de una manera que no se puede regir por las normas de adjudicación de contratos públicos: los árbitros y los conciliadores se tienen que aceptar por todas las partes del litigio y son ellas quien las designan; un organismo público que inicie un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para un servicio de arbitraje o de conciliación no puede, en consecuencia, imponer a la otra parte el adjudicatario del contrato como árbitro o conciliador común. Por eso, los servicios de arbitraje y conciliación, previstos al artículo 10 de la Directiva, no son comparables con el resto de servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, por lo cual, el legislador de la Unión no habría vulnerado el principio de igualdad de trato cuando los ha descartado, en el marco de su facultad de apreciación.

En cuanto a los servicios prestados por abogados, del considerando 25 de la Directiva se desprende que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta el hecho que estos servicios jurídicos se prestan habitualmente por organismos o personas designados o seleccionados de una manera que no se puede someter a las normas de adjudicación de los contratos públicos en determinados Estados miembros, de forma que procede excluir estos servicios del ámbito de aplicación de la Directiva. El TJUE señala, no obstante, que el artículo 10 de la 4 Comisión Jurídica Asesora Directiva no excluye todos los servicios que pueda prestar un abogado en beneficio de un poder adjudicador del ámbito de aplicación de la Directiva citada, sino únicamente la representación legal de su cliente en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación del procedimiento. Estos servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y el cliente, marcada por la más estricta confidencialidad.

Además, la confidencialidad de la relación entre el abogado y el cliente se podría ver amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de este contrato y la publicidad que se tiene que dar.

El pasado 19 de marzo de 2019 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en materia de jornada (STS 1402/2019). En esta se declaraba como computable -a efectos de jornada laboral- el tiempo que los comerciales de una importante empresa destinaban a jugar partidos de futbol con clientes.

Contrariamente a lo que se ha insinuado a través de ciertos titulares, no es cierto que el tiempo que los comerciales dedican a actividades de alterne social, deba considerarse siempre como tiempo de trabajo.

En la referida sentencia lo que hace el Tribunal Supremo es interpretar el precepto 31.B.1 del Convenio Colectivo de empresa que dispone que «el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada será voluntario y se compensará en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial».

El procedimiento viene motivado por cuanto se denuncia que, después de realizar estos actos, los comerciales -al día siguiente- debían incorporarse al trabajo en el horario habitual pese a que no hubiesen transcurrido las 12 horas mínimas previstas en el 34.3 del ET.

Por la redacción y por la misma sistemática del propio convenio, que sitúa el precepto cuestionado en el capítulo de «jornada de trabajo» y que replica con bastante similitud el contenido del Estatuto en lo previsto para la jornada y horas extraordinarias, el Tribunal Supremo termina declarando que dichos eventos (en el caso concreto, jugar pachangas con clientes) deben considerarse como jornada efectiva de trabajo.

No obstante, debe situarse esta sentencia fuera del actual debate de la jornada de trabajo y del registro de jornada en tanto que, como mencionábamos, es la interpretación particular de un convenio colectivo de empresa y, además, la fecha de la sentencia, es anterior a la entrada en vigor de la reforma.

Por otro lado, inmersos en el actual debate sobre qué es y qué no jornada de trabajo, traemos a colación las afirmaciones (estas sí son genéricas) que realiza el Tribunal en materia de jornada:

«Como recordábamos en la  STS/4ª de 20 junio 2017  (RJ 2017, 3112)  (rec. 170/2016 ), "en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de 'jornada de trabajo', que es el término utilizado por el  art. 34.1  ET , equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en plano jurisprudencial "la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio" y, en términos del  art. 34.5  ET , es el tiempo en que el trabajador "se encuentra en su puesto de trabajo".

De igual modo, para mantener abierto el debate, debe tenerse en cuenta que la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (el  art. 2.1 ) define el tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» y, en cambio, considera período de descanso como «todo período que no sea tiempo de trabajo». Redacción que ofrece posibilidades de una mayor regulación.

 

 

 

25.06.2019

Mediante una nota de prensa publicada el pasado 19 de junio en el portal web del Ministerio de Hacienda, se informa que las madres y padres que contaban con una resolución o sentencia firme contraria a la devolución del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de las prestaciones de maternidad o paternidad, podrán recibir la devolución mediando una nueva solicitud.

Es preciso recordar que el Tribunal Supremo (TS), en su sentencia 1.462/2018 de 3 de octubre de 2018, haciendo una interpretación literal y gramatical de la Ley Reguladora del IRPF, estableció como doctrina legal que las prestaciones públicas por maternidad/paternidad abonadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) están exentas del pago del Impuesto.

Tras la referida sentencia del TS, quienes habían tributado por esas prestaciones durante los ejercicios no prescritos - estos son, 2014 a 2018- podían instar la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas para lo cual el Ministerio de Hacienda puso en marcha un formulario específico en aras a facilitar los trámites.

Sin embargo, en la práctica surgieron dudas acerca de si el proceso de devolución podía beneficiar a aquellos contribuyentes que, con anterioridad a la Sentencia del TS, habían instado la devolución y se les había denegado en virtud de una resolución o sentencia firme -y, en consecuencia, irrevisable por los mecanismos ordinarios-.

Pues bien, según se hace eco en la noticia, los servicios jurídicos del Ministerio de Hacienda, después de haber valorado la situación controvertida, han dictaminado que el referido colectivo tiene también derecho a recibir las devoluciones presentando una nueva solicitud en relación a los periodos no prescritos -bien por ser de los cuatro últimos, bien por haberse interrumpido la prescripción en su día por la formulación de recurso o reclamación-.

En este sentido, aclara que si se trata de instar devoluciones en relación a los ejercicios 2014 a 2018, el proceso para instar la devolución es el que estaba habilitado hasta ahora pero que, si se trata de reclamar devoluciones de ejercicios anteriores que no hubieran prescrito como consecuencia de la formulación en su día de recursos o reclamaciones, será preciso presentar un solicitud ordinaria indicando (i) nombre, apellido y NIF del solicitante, (ii) año de la prescripción y, (iii) número IBAN de una cuenta bancaria de la que sea titular.

Puede consultar el texto íntegro de la nota de prensa publicada en el portal web del Ministerio de Hacienda aquí.

  • La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
    Establece que los programas de prevención de riesgos penales exonerantes de  responsabilidad penal de las personas jurídicas deben imponer a sus empleados la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos.

 

  • La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015.
    Recomienda, para una mayor eficacia de los modelos de prevención, la implementación de canales de denuncias externos ya que pueden garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.

 

  • La postura de la Agencia Española de Protección de Datos:
  1. Informe Jurídico 128/2007 indicaba que debía exigirse que el sistema únicamente aceptaba la inclusión de denuncias en que aparecía identificado el denunciante.
  2. Tras la publicación de la Ley Orgánica 1/2015 la Agencia consideraba necesario que las denuncias tuvieran carácter confidencial y no anónimo.

 

  • El Reglamento Europeo 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos.
    Considera lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información anónimos.

 

  • La Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
    Establece en su artículo 24 la legalidad de los buzones anónimos.

 

 

Desde el área de Compliance de Toda Nel-lo nos ponemos a su entera disposición para asesorarle y/o prestarle servicios de gestión externa del canal de denuncias en su organización.

 

 

19.06.2019

El pasado 16 de mayo de 2019 se publicó en el Boletín Oficial de la Generalitat de Cataluña (BOGC) el Decreto Ley 8/2019, de 14 de mayo, de modificación de la Ley 6/2017, del Impuesto sobre Activos no Productivos.

A modo de recordatorio, resulta de interés señalar que la mencionada Ley 6/2017 entró en vigor el 13 de mayo de 2017 (puede acceder al artículo que escribimos sobre ello aquí) y supuso la creación de un nuevo impuesto, exigible en todo el territorio de Cataluña, que tiene por objeto gravar la tenencia, por parte de personas jurídicas y algunas entidades sin personalidad jurídica propia -entre estas, comunidades de bienes y herencias yacentes-, de determinados bienes considerados “no productivos”.

Se trata de un gravamen pionero entre las comunidades autónomas que busca evitar que grandes patrimonios tengan propiedades a nombre de empresas para no tener que declararlas a través del Impuesto de Patrimonio.

Entre los bienes sujetos a este impuesto se encuentran los bienes inmuebles, los coches y vehículos de potencia de más de 200 caballos, embarcaciones de lujo, aviones privados, helicópteros, objetos de arte, antigüedades y joyas.

Por otra parte, interesa destacar que el referido Decreto-Ley ha sido aprobado por el Gobierno de la Generalitat después de que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 28 de febrero por la que resolvió el recurso de inconstitucionalidad número 4063-2017, declarase que el impuesto es plenamente constitucional y adecuado al marco legal vigente.

Entre las distintas novedades introducidas por la comentada norma reglamentaria son especialmente relevantes las dos siguientes:

  • i. la modificación del plazo general de presentación de la autoliquidación del impuesto, que comprenderá del 1 al 30 de junio de cada año; y,
     
  • ii. la introducción de una disposición transitoria única en la que, haciendo referencia a los ejercicios ya devengados y no exigidos –estos son, el ejercicio 2017, 2018 y 2019-, se habilita un plazo para presentar e ingresar las autoliquidaciones correspondientes que comprende desde el 1 de octubre al 30 de noviembre de 2019.

 

21.05.2019

Contexto

El Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (“RDL 8/2019”), publicado en el BOE el 12 de marzo, regulaba de forma expresa el registro de jornada de los trabajadores, y entró en vigor ayer 12 de mayo de 2019.

La norma prevé que la organización y forma de documentar el registro de jornada se establezca en los convenios colectivos o a través de acuerdo de empresa.

La norma requiere que la empresa conserve los citados registros durante cuatro años, permaneciendo a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Según la exposición de motivos de la citada normativa cada semana, de 2018, se realizaron una media de 6,45 millones de horas extraordinarias en España. Al 48% de los trabajadores que realizan horas extra estas no se les abonan, por lo que tampoco se cotiza por ellas a la Seguridad Social.

En este sentido, dicha reforma normativa pretende dotar de mayor efectividad a la labor de la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social así como corregir la realización de horas extraordinarias ilegales y las situaciones relacionadas con la organización del trabajo y el establecimiento de altos ritmos, a la sazón de actuar sobre factores que inciden en la prevención de riesgos laborales.

Además del coste técnico que implica la implementación de esta nueva exigencia, la medida puede suponer para las empresas reclamaciones por horas extras que pueden presentar los trabajadores y las liquidaciones de estas horas, por las que se debe cotizar, y sanciones de la Seguridad Social por los últimos cuatro años no prescritos.

En este sentido, se modifica el artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, añadiéndose la tipificación como sanción grave el incumplimiento en materia de registro de jornada, lo que se concreta con multas que oscilan entre los 626 y los 6.250 euros, según la calificación de su grado infractor, mínimo, medio o máximo y que se imponen por centro de trabajo.

 

Entrada en vigor 

En la práctica, la entrada en vigor de esta nueva normativa ha provocado que surjan numerosas cuestiones, ya sean relacionadas con su impacto, consecuencias o implicaciones. 

  • ¿La obligación de registro atañe a todas las empresas?
  • ¿Debe registrarse la jornada de todos los trabajadores?
  • ¿Es lo mismo el tiempo de inicio y finalización de la jornada que el tiempo de presencia en la empresa?
  • ¿A quién corresponde elegir el método para registrar la jornada?

 

Dídac Ripollès, socio del área de Laboral Toda & Nel-lo, explica los principales aspectos de esta nueva medida en el documento en PDF que pueden descargar a continuación y en este artículo de El Economista.

 

 

 

13.05.2019

Desde el pasado 2 de abril de 2019 ya es posible presentar la declaración de la Renta 2018 mediante

  • el sistema Renta Web (accesible a través del portal web de la Agencia Tributaria),
  • la App específica de la AEAT (que puede descargarse gratuitamente y es compatible para sistemas operativos tanto Android cuanto iOS), o
  • el teléfono (901 12 12 24 o 91 535 73 26).

Asimismo, desde idéntica fecha puede presentarse la declaración de Patrimonio 2018, pero exclusivamente a través del sistema Renta Web.

En este sentido, el área de Fiscalidad General de Toda Nel-lo nos ponemos a su entera disposición para asesorarle y/o confeccionarle su declaración de renta y/o patrimonio.

Puede acceder al portal de Renta aquí y al de Patrimonio aquí.
 

1. INTRODUCCIÓN

A fecha de la redacción de esta nota, desconocemos si efectivamente ambos países, España y Reino Unido, han suscrito con plenos efectos dicho Acuerdo Fiscal, siendo además que todavía el mismo no ha sido publicado oficialmente en España (BOE).

Lo que sí se ha confirmado es su aprobación por el Consejo de Ministros de España, en la reunión del pasado viernes 15 de marzo, en cuya  rueda de prensa posterior la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, subrayó que el Acuerdo Fiscal pretende "eliminar el fraude fiscal y los efectos perjudiciales derivados de las características del régimen fiscal gibraltareño" y establecer unas reglas claras para resolver los conflictos de residencia fiscal.

En ese sentido, el Gobierno español explicó que, en el artículo 2 del Acuerdo Fiscal, se incluyen unas reglas especiales de residencia para los españoles, "en línea del Acuerdo fiscal entre Francia y Mónaco de no permitir a sus nacionales (españoles, en nuestro caso) ser residentes fiscales en Mónaco (en nuestro caso en Gibraltar) a quienes cambien su residencia con posterioridad a la firma del Acuerdo".
 

2. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS

2.1. Nuevos criterios de desempate entre España y Gibraltar

 

Antes de atender a los criterios específicos de determinación de la residencia fiscal aplicables a las PF en caso de conflicto entre España y Gibraltar, hay que dejar bien claro que primer lugar deberemos estar a la normativa doméstica de cada uno de dichos territorios (1).

Por lo que respecta a España, la Ley que determina la residencia fiscal de una persona física en España es la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“LIRPF”) que, a tal efecto, dispone lo siguiente:
 

Por tanto, quien no cumpla los supuestos que han sido transcritos, no podrá ser considerado residente fiscal español (en adelante, también “RFE”).

No obstante, hay situaciones en las que, a la luz de los criterios de la LIRPF que hemos visto, el estado español pueda o quiera discutir la residencia fiscal efectiva a una PF que tenga legalmente la residencia fiscal gibraltareña (“RFG”).

Pues bien, precisamente el Acuerdo Fiscal entrará en aplicación, a modo de norma de “desempate”, cuando ambas jurisdicciones (España y Gibraltar) consideren residente fiscal a una misma persona física según sus respectivas normativas domésticas.

Cabe advertir, no obstante, que estas nuevas normas de desempate muestran una clara y decidida vocación de favorecer a que, en caso de conflicto, la cuestión se decante a favor de la RFE.

En efecto, según dispone su artículo 2.1.b:

 

A la vista de lo anterior, la primera conclusión a la que llegamos es que para un RFG será esencial evitar las situaciones que puedan dar lugar a un conflicto acerca de su situación de residencia fiscal con España, pues si por ello entrara en juego el Acuerdo Fiscal, tendría escasas posibilidades de evitar ser considerado RFE. 

Y esas situaciones potencialmente dudosas, conforme a nuestra experiencia con la Hacienda española, pueden consistir en un amplio espectro de motivos y hechos que hay que analizar caso por cado (aun cuando, en ocasiones, y en buena teoría, tampoco debieran resultar especialmente preocupantes de la estricta lectura del artículo 9 LIRPF), como pudieran ser, entre otras, las siguientes:

- Tener rentas, activos o intereses económicos importantes en España.
- Mantener el núcleo familiar (o algún miembro dependiente de la familia) en España.
- Pasar menos tiempo en la otra jurisdicción (Gibraltar, en este caso) que en España, aun no pasando más de 183 días en España.
- Tener una vivienda (de propiedad o de alquiler) a disposición propia en España, y utilizarla con  asiduidad.
- No contar con una prueba contundente respecto de la residencia fiscal fuera de España y, en particular, no ser capaz de aportar ante la Hacienda española –si así se le solicitara por ésta en algún momento– certificado de residencia fiscal en el extranjero (2).

Además, ante una situación dudosa, con estos nuevos criterios de “desempate”, se abre la posibilidad de que un gibraltareño de origen que siempre haya tenido RFG pueda perder automáticamente (“iure et de iure”) (3) su RFG para pasar a ser RFE por el hecho, por ejemplo, de contraer matrimonio –o incluso si inicia una relación de pareja– con una persona residente en España (4).

Dicho lo anterior (y sujeto a la interpretación auténtica del Comité y a la observancia del desarrollo en la práctica de esta nueva normativa), consideramos que –posiblemente por ser conscientes las partes del Acuerdo Fiscal de lo desmedido que pudiera resultar el caso anterior– puede no carecer de intencionalidad el hecho de que el precepto 2.1.b.B del Acuerdo Fiscal se refiera a “residencia habitual en España” y no a “residencia fiscal española” del primer cónyuge (5)

 

2.2. Nuevo supuesto de cuarentena fiscal para RFE no nacionales

 

Asimismo, el Acuerdo Fiscal introduce, a modo de cuarentena fiscal, un período de cuatro años durante el cual se mantendrá la RFE  a los no españoles que, siendo RFE (6), trasladen su residencia a Gibraltar (7).

Durante ese período (de un mínimo de cuatro años), ese individuo no español trasladado a Gibraltar deberá continuar tributando en España como si fuera aún RFE, y sólo pasado ese período podrá acceder a la RFG.

Esta disposición no se aplicará (i) a los no españoles que hayan pasado menos de un ejercicio fiscal completo en España o (ii) a los gibraltareños que hayan pasado menos de cuatro años en España.

A modo de ejemplo, esta retención de la RFE durante cuatro (o cinco) años sí afectará a aquellos ciudadanos británicos –o de cualquier otra nacionalidad no española, comunitaria o extracomunitaria– que llevando residiendo en España más de un año, decidieran pasar a residir en Gibraltar.

 

2.3. Nuevo supuesto impeditivo a la RFG para nacionales españoles

 

Finalmente, por primera vez la nacionalidad española puede suponer un escollo insalvable para tener que seguir tributando en España de por vida a pesar de desvincularse totalmente del territorio español y trasladarse a Gibraltar. 

Sirva el siguiente ejemplo para ilustrar los efectos prácticos de esta previsión del Acuerdo Fiscal:

- Un nacional español que traslade su residencia a Gibraltar va a continuar siendo considerado RFE –incluso cuando no retornara jamás a España, ni mantuviera en territorio español activo alguno ni vínculo familiar– y, por ende, se mantendría como contribuyente del IRPF español en virtud del Acuerdo Fiscal.

- Únicamente si, en algún momento, ese mismo contribuyente se trasladara desde Gibraltar a otro país distinto de España, podría dejar de tributar en España.

- Ahora bien, si ese mismo ciudadano español retornara luego a Gibraltar, recuperaría su condición de RFE. Y es que la cuestión es que jamás podrá ser RFG  mientras mantenga la nacionalidad española.

Adicionalmente, cabe señalar también que, de una manera un tanto peculiar, el Acuerdo Fiscal referencia su fecha de efectos a la fecha de la firma del Acuerdo Fiscal (la “Fecha de Efectos”), pues establece que los nacionales españoles que trasladen su residencia a Gibraltar “después de la fecha en que este Acuerdo se haya firmado” serán considerados en todo caso RFE (8)

Pues bien, a este respecto es digno de destacar que –quizá con la clara intención de evitar una salida inminente de españoles hacia Gibraltar– el Acuerdo Fiscal no hable de la “adquisición de residencia fiscal” –o del “período impositivo en que se adquiere la residencia fiscal”, como suele ser común–, sino de la fecha del “traslado de residencia” a Gibraltar como el  hito temporal al que habrá que atender para valorar caso por caso si el contribuyente se ha anticipado o no a la Fecha de Efectos.

A pesar de lo anterior, seríamos partidarios de incidir en una posible interpretación sistemática de este precepto –acorde con la sistemática de la fiscalidad de no residentes (9)–, la cual debiera prevalecer más allá de su simple literalidad.

Y tal interpretación sistemática se basaría en que el traslado fiscal de una persona física a una nueva jurisdicción se entiende acaecido a 1 de enero de ese mismo año (la residencia fiscal se atribuye, en España y en la práctica totalidad de jurisdicciones, por años naturales completos) (10) en el caso de que esa persona termine pasando al término del año natural más de 183 días (o pernoctaciones) en ese lugar de destino.

A la luz de ello:

- Cabría explorar que sucedería si un español (RFE en 2018) se trasladara, después de firmado el Acuerdo Fiscal, pero lo antes posible durante el primer semestre de 2019 a residir a Gibraltar desde España junto a toda su familia para pasar allí el resto del año (i.e. más de la mitad del año) y sin dejar activos relevantes en España. Es decir, ¿sería razonablemente defendible el que su traslado a Gibraltar se entendiera previo a la Fecha de Efectos y, por tanto, pretender ser reconocido como RFG desde el mismo año 2019?

- Sea como fuere, entendemos que en un caso como este podrá resultar complicado en la práctica sostener este argumento frente a la AEAT, y que es probable que la cuestión se centre principalmente en si el contribuyente es capaz o no de exhibir el correspondiente  Modelo 030 –comunicando al fisco español su cambio de domicilio a Gibraltar– cuya fecha de presentación y registro ante la Hacienda española sea anterior a la Fecha de Efectos.

 

3. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

3.1. Nuevos criterios de atracción hacia España de la residencia fiscal

 

Nuevamente, empezaremos por atender a los criterios de residencia fiscal existentes en España –de conformidad con la normativa doméstica española, en este caso del Impuesto sobre Sociedades (“IS”)– para las PJ:

 

 

Pues bien, llama la atención que en el ámbito de PJ el Acuerdo Fiscal no prevé –cuando menos no se explicita así– que en primer lugar habrá que estar a la legislaciones domésticas de España o Gibraltar, a diferencia de lo que hemos visto que ocurre con las PF. En otras palabras, el artículo 2.2.a del Acuerdo Fiscal en el que nos centraremos a continuación, no está previsto que entre en escena solamente para el desempate en un conflicto entre RFE y RFG.

En consecuencia, según cómo, se podría entender que aun no habiendo una previa situación de empate a dirimir (por cuanto la legislación de IS español no permitiera per se atribuir la RFE a una determinada compañía) el Acuerdo Fiscal debe aplicar directamente para dirimir la residencia fiscal (RFE vs. RFG) de las PJ.

En ese sentido, los criterios del Acuerdo Fiscal son los siguientes: 

 

 

No obstante, debe señalarse que los apartados (iii) y (iv) no necesariamente deberán representar un escollo insalvable siempre que estemos ante PJ constituidas en Gibraltar antes del 16 de noviembre de 2018 (11) si, además, pueden demostrar que, a 31 de diciembre de 2018, cumplían con todos estos condicionantes:

  • a. Que cuenta con un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad se desarrolla total o parcialmente en Gibraltar, con un número suficiente de trabajadores, con la cualificación necesaria y un total adecuado de gastos operativos en relación con las actividades principales de generación de ingresos;
  • b. Que está sujeta efectivamente al impuesto sobre sociedades y paga dicho impuesto sobre sus beneficios en Gibraltar, al tipo vigente de conformidad con la legislación tributaria de dicho territorio (en la actualidad el 10% o el 20%);
  • c. Que durante el periodo comprendido entre la fecha de su constitución y el 31 de diciembre de 2018, ha desarrollado su actividad en o desde Gibraltar, y lo ha hecho sin interrupción ni cambio de sector desde el 1 de enero de 2011;
  • d. Que más del 75% de su renta respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018 se devenga y deriva de fuentes en Gibraltar, de conformidad con su legislación tributaria, con sus modificaciones ulteriores; y
  • e. Que menos del % de ingresos que se indica a continuación, respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018, procede de España (12)

 

 

Sea como fuere, estas medidas, por su especificidad, novedad y calado, merecerán ser analizadas caso por caso (tanto si se refieren a la residencia fiscal de PF como a la de PF), para tratar de encontrar la mejor solución para aquellos contribuyentes que puedan hallarse a caballo entre España y Gibraltar.
 

 

Artículo escrito por Albert Mestres, counsel de Derecho Tributario

Acceda aquí a la noticia publicada por el diario Expansión el 27 de marzo de 2019 sobre esta temática.

 

1. En concreto, así lo dispone la letra (a) del apartado (1) del Acuerdo Fiscal: “Las personas físicas se considerarán residentes fiscales de España o de Gibraltar de conformidad con su legislación interna, incluidas las normas relativas a la expedición de certificados fiscales que confirmen la residencia, y con sujeción a las normas que se exponen a continuación, únicamente en caso de conflicto por lo que respecta a la residencia fiscal”.
2. Teóricamente, está ya superado desde hace años (v.gr. véase la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 20 de diciembre de 2010) el que fuera considerado como un requisito “sine qua non” la obtención de un certificado de residencia fiscal extranjero para poder acreditar la no residencia fiscal española de una PF. Así las cosas, al no haber un sistema de prueba tasada, cualquier medio de prueba podría ser válido a la hora de acreditar ante la Hacienda española la residencia fiscal en otra jurisdicción. Dicho lo anterior, no podemos obviar las reticencias que, en el seno de los funcionarios españoles, suelen levantarse en la práctica ante la imposibilidad de aportar tal certificado extranjero.
3. Y es que se introduce una excepción sin precedentes al consolidado sistema de presunciones “iuris tantum” –en el que cabe prueba en contra, como el visto anteriormente en el artículo 9.1.c LIRPF– respecto de los vínculos familiares que mantengan en España aquellas personas físicas que abandonen el territorio español para residir en otra jurisdicción. Y ello es así por cuanto en el caso de Gibraltar tal presunción se establece como “iure et de iure” –en la que no cabe prueba en contra– cuando exista de una situación que requiera de un desempate por existir un “conflicto de residencia” entre España y Gibraltar. Así las cosas, la discusión, en su caso, deberá centrarse en un argumento anterior: el contribuyente, en su caso, deberá tratar de alegar que no se halla siquiera en una situación de desempate, y que es claramente RFG.
4. En cambio es de suponer que si el cónyuge gibraltareño no se halla en situación dudosa respecto de su condición de RFG (v.gr. no tiene activos ni actividades económicas importantes en España, etc.) su matrimonio no le haría perder automáticamente su RFG por mucho que su cónyuge español siga residiendo en España, por cuanto el cónyuge gibraltareño debería tener la posibilidad (todavía en el seno la normativa doméstica española) de demostrar (“iuris tantum”) que no es RFE (y tratando así de evitar que entrara en juego el Acuerdo Fiscal, que sí le haría RFE).
5. Y es que sobre la base de distinguir entre “residencia habitual” (concepto fáctico) y “residente fiscal” español (concepto jurídico estrictamente), es por donde a priori cabría encontrar para los gibraltareños una vía de salida para no verse arrastrados a una condición de RFG por el cónyuge español que resida habitualmente en Gibraltar (y que tenga vetada la RFG por ser nacional español, según se desarrolla en el Apartado 2.3), de tal modo que el cónyuge español seguirá sus impuestos en España pero sin afectación del status fiscal del cónyuge gibraltareño.
6. De hecho, en la práctica y dependiendo del caso, este período podría llegar a ser de hasta cinco años, dado que se prevé que “esta norma será aplicable al período fiscal en que se produzca el cambio de residencia fiscal y durante los cuatro ejercicios siguientes”.
7. No confundir con el supuesto de cuarentena fiscal –también consistente en un período de cuatro años– previsto  en artículo 8.2 LIRPF para el caso de nacionales españoles que trasladan su residencia fiscal desde España a una jurisdicción considerada paraíso fiscal. 
8. Ello contrasta con la realidad de la generalidad de Convenios tributarios firmados entre dos Estados, en que lo habitual y lógico es que tiendan a desplegar efectos, como pronto, a partir de la fecha de su entrada en vigor.
9. Y, de hecho, con ese sistema fiscal de los no residentes nos referimos (i) no sólo a las normativas nacionales (como sería el caso de las normativa doméstica española) sino (ii) también al existente a nivel transfronterizo (por los criterios de fiscalidad internacional fijados en el seno de la OCDE, aplicables también en España siquiera a modo de soft law).
10. Dicho lo anterior, habría que considerar cómo podría afectar en este caso el que año fiscal gibraltareño no coincida con el año natural.
11. Al ser esta la fecha aproximada de inicio de las negociaciones entre Reino Unido y España que han terminado desembocando en la Acuerdo Fiscal analizado.
12. Ello de conformidad con el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en la legislación tributaria española, con sus modificaciones ulteriores.
27.03.2019

Recientemente, la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia de 4 de febrero de 2019 , ha condenado al Registro de Insolvencia Patrimonial ASNEF («ASNEF»), por haber vulnerado el derecho al honor de un deudor al incluirlo en sus ficheros sin haberle requerido del pago previamente, a realizar las gestiones oportunas para darle de baja del fichero.

El deudor interpuso demanda contra la empresa de telefonía que solicitó su inclusión en ASNEF así como contra a la propia ASNEF por vulneración del derecho al honor al haberle incluido como morosa en el fichero sin haber mediado previo requerimiento de pago.

Entonces, la demanda fue estimada totalmente en primera instancia, declarando la vulneración o intromisión legitima en el derecho al honor del demandante y condenando a las demandadas a realizar las gestiones oportunas para dar de baja del Registro de Insolventes ASNEF al actor o en cualquier otro que se incluya. La demandada ASNEF interpuso recurso de apelación al considerar que la misma no es responsable de una indebida inclusión como morosa de determinada persona en el correspondiente fichero, sino que la responsabilidad es del acreedor.

La Audiencia desestima el recurso interpuesto partiendo de la base de que «si bien inicialmente el responsable del fichero se limita a incluir en el mismo a la persona del deudor y el origen y cuantía de la deuda la ley hace recaer en el primero determinadas obligaciones.»

Entre estas obligaciones destaca la obligación de notificar al interesado cada deuda concreta y determinada, garantizando así que el deudor tenga un conocimiento completo de su inclusión en el fichero. Por lo tanto, si no se tiene constancia de que el deudor ha recibido notificación no podrá procederse al tratamiento de los datos.

En este caso, la Audiencia considera que la omisión de ASNEF tiene entidad suficiente como para que se deba declarar su responsabilidad en la intromisión del derecho al honor. 

 

Puede consultar el texto íntegro de la sentencia aquí.
 

21.03.2019

La Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 53/2019, de 24 de enero de 2019, ha resumido y sistematizado la jurisprudencia existente sobre el deber de declaración del riesgo por parte del tomador del seguro y establece cuáles son los requisitos para poder apreciar un incumplimiento de dicho deber.

Cuando el seguro se contrata con la intervención de un mediador, debe ser este quien someta al solicitante del seguro el cuestionario previsto en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro (en adelante, «LCS») y la declaración del riesgo hecha ante el agente surte los mismos efectos que si se hubiera hecho directamente al asegurador, por disposición expresa del art. 12.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. Igual sucede con el procedimiento de comunicación de la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario, previsto en el art. 11 LCS.

A sensu contrario, la omisión del cuestionario por parte del agente debe ser entendida como omisión por la propia compañía.

Como resume la STS 621/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 163498/2018), la jurisprudencia configura el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto.

Así, el Tribunal Supremo ha declarado que para que exista incumplimiento del deber de declaración del riesgo por parte del tomador del seguro, deben concurrir los siguientes requisitos:

  • Que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante;
  • Que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa;
  • Que el riesgo declarado sea distinto del real;
  • Que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración;
  • Que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento;
  • Que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto.

Dichos elementos deben de tenerse en cuenta pues si el Tribunal considera que el tomador del seguro incumplió su deber de declaración del riesgo, absolverá a la aseguradora del pago de la indemnización correspondiente.

 

Puede consultar la sentencia comentada aquí.

21.03.2019

El 8 de marzo de 2019 se promulgó el Real Decreto Ley 8/2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. La especial relevancia de este reside en que se añade un nuevo apartado (el noveno) por el que se obliga a registrar la jornada de los trabajadores.

Dicho precepto fija que, por un lado, el registro deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada; que mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales se organizará y documentará este registro de jornada; y, en tercer lugar, se deberán conservar los registros durante cuatro años, debiendo permanecer a disposición de los trabajadores.

En este sentido, se modifica el artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su apartado 5º, añadiéndose la tipificación como sanción grave el incumplimiento en materia de registro de jornada.

Si bien el Real Decreto Ley es de fecha de 8 de marzo, el apartado 4º de la Disposición final 6ª establece que, en el caso del registro de jornada, será de aplicación a los dos meses desde la publicación, es decir, será preceptivo el registro a partir del próximo 12 de mayo.

No obstante, al tratarse la norma que regula el registro de jornada de un real decreto ley, deberá someterse a un trámite parlamentario consistente en la convalidación que deberá producirse no más allá del 19 de abril (30 días hábiles desde que se publicó la norma).

 

INSTRUCCIÓN Nº 3/2016 de la ITSS Y CRITERIOS

 

Traemos a colación la Instrucción 3/2016, que publicó la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, con motivo de la intensificación del control en materia Tiempo de Trabajo y de horas extraordinarias, acaecido durante los años 2016 y 2017, dada la falta de una concreta regulación de cómo deberá efectuarse ese registro de jornada y las similitudes con las recogidas en la citada instrucción. En dicha instrucción se estableció:

  • 1.-   La jornada de los trabajadores debía registrarse y totalizarse mensualmente, entregando copia al trabajador del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, junto con el recibo de salarios.
  • 2.- No se exigía una forma específica y resultaba válido cualquier sistema o medio que permitiera registrar de modo permanente y objetivo la jornada de los trabajadores. Eso sí, que fuera un registro diario, indicando el horario concreto de entrada y salida del trabajador.
  • 3.- La Inspección indicaba que los trabajadores debían poder acceder a los registros para comprobar que la empresa lo había registrado y totalizado correctamente. Los resúmenes no necesariamente reflejarían horas extraordinarias pues éstas solo concurrirían cuando se superase, en cómputo anual, la jornada ordinaria de trabajo.
  • 4.- Se debían conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada, durante un período de cuatro años pudiendo la Inspección de Trabajo requerir también los registros diarios del mes en curso, para comprobar el correcto cumplimiento de la obligación de registro.
  • 5.- Asimismo, se incluía la obligación de entrega de los resúmenes mensuales dentro de las competencias de “vigilancia” que reconoce el artículo 64.7 del ET  a los representantes de los trabajadores.
  • 6.- Sanciones

 

 

20.03.2019

El 7 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Aparte de modificar diferentes referencias legislativas para introducir una terminología más igualitaria -como “nacimiento” en vez de referirse separadamente a la “paternidad” y “maternidad”-, cabría destacar otras novedades introducidas que tienen mayor repercusión para los trabajadores y empresas.

Una de las modificaciones con más impacto es la obligación de implantar y registrar un Plan de Igualdad para empresas de 50 o más trabajadores. Previamente, la empresa debe realizar una fase de diagnóstico sobre la situación interna con la negociación y participación de la representación de los trabajadores en el seno de la Comisión Negociadora de Plan de Igualdad.

En caso de incumplimiento de alguna de las materias previstas en relación a los Planes de Igualdad, se prevé la posibilidad de sancionar a la empresa por la comisión de una infracción grave según lo establecido en el artículo 7.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

No obstante, en virtud de la Disposición Transitoria 12ª del propio Real Decreto Ley,  determina un periodo transitorio de cumplimiento para que las empresas que, actualmente, no cuentan con un Plan de Igualdad puedan implementarlo en un plazo determinado en función  del número de trabajadores en plantilla. Dichos plazos, computados a partir de la fecha de publicación del Real Decreto Ley (7-03-2019), son los siguientes:

  • Las empresas de 50 a 100 personas trabajadoras dispondrán de un periodo de 3 años.
  • Las empresas de más de 100 y hasta 150 personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de 2 años.
  • Las empresas de más de 150 y hasta 250 personas trabajadoras, contarán con un periodo de 1 año.

Otra de las novedades que introduce es una mayor regulación del principio de igualdad retributiva por razón de sexo, definiendo el trabajo de igual valor como aquel que “las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalente”.

A efectos de garantizar su aplicación, se obliga al empresario a llevar un Registro Salarial que recoja las percepciones salariales y las percepciones extrasalariales, desagregadas por categoría profesional y sexo, accesible para los trabajadores a través de su representación colectiva. En este sentido, cuando una empresa de menos de 50 trabajadores tenga registrada una diferencia salarial del 25% o más entre sexos, el empresario deberá registrar una motivación objetiva que justifique dicha diferencia. 

También es destacable que el Real Decreto-Ley amplía la protección para la mujer durante el embarazo y la maternidad. Por una parte, se introduce la nulidad de la extinción del contrato en el periodo de prueba a instancias del empresario si se produce entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad, salvo que la decisión extintiva se justifique en motivos objetivos no relacionados con la maternidad. Por otro lado, se amplía el periodo de blindaje ante un despido objetivo y disciplinario para los casos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, puesto que se amplía la nulidad del despido para la reincorporación del trabajador después de 12 meses, en vez de los 9 meses que anteriormente se preveían. En caso de que se extinga por causas objetivas, se exige que la empresa acredite que se requiere concretamente de dicha extinción del contrato.

En cuanto a medidas para facilitar la conciliación de la vida personal y familiar, se modifica el derecho del trabajador a adaptar la jornada de trabajo. En este sentido, el trabajador no solo podrá solicitar la adaptación de su jornada, sino también la ordenación del tiempo y la forma de trabajo, incluido el trabajo a distancia. En principio, la adaptación de la jornada a solicitud del trabajador deberá llevarse a cabo según los términos de la negociación colectiva. En ausencia de previsión dentro de la negociación colectiva sobre las condiciones de adaptación de la jornada, la empresa deberá abrir un proceso de negociación individual con el trabajador interesado durante un periodo máximo de 30 días. Posteriormente, deberá notificar su decisión y justificar las necesidades organizativas y productivas en caso de negar o modular la solicitud planteada.

En relación con medidas para la conciliación familiar, el Real Decreto-Ley también ha igualado la duración de los permisos de paternidad y maternidad en el sector privado y público. Aunque se establece una duración de 16 semanas, con un mínimo de 6 semanas de disfrute para ambos progenitores, se establece un régimen de aplicación transitorio para disfrutar de la paternidad. Desde el presente año 2019, la paternidad será de 8 semanas e irá creciendo hasta aplicarse la equivalencia de 16 semanas para el año 2021. 
Además, se sustituye el permiso de dos días por nacimiento de hijo por el derecho a reducir la jornada en una hora de ausencia. En este sentido, se contempla la posibilidad de que ambos progenitores ejerzan simultáneamente este derecho con la misma duración y régimen, en cuyo caso el periodo de disfrute se extiende hasta que el lactante cumpla los 12 meses con la correspondiente reducción de salario a partir de los 9 meses del menor. Todo ello, sin perjuicio de que el empleador pueda limitarlo sólo en caso de que ambos progenitores trabajen para la misma empresa.

En cuanto al ámbito prestacional de la Seguridad Social, se ha adaptado los cambios en los permisos a la prestación contributiva de maternidad y paternidad, unificándose mediante las siguientes prestaciones:

  • 1. Prestación por nacimiento
  • 2. Subsidio por nacimiento y
  • 3. Prestación por corresponsabilidad del cuidado, manteniendo los requisitos ya contemplados en la Ley General de Seguridad Social para el devengo de las prestaciones por situaciones de maternidad.

Otras de las modificaciones que se han introducido no menos relevantes es la previsión de la violencia de género como causa de suspensión en los contratos formativos, así como la exigencia de una clasificación profesional según unos criterios y sistemas objetivos (análisis correccional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones) para evitar la discriminación directa o indirecta de hombres y mujeres.

 

20.03.2019