Toda & Nel-lo, en colaboración con los despachos Durán-Sindreu y MA Abogados, organizó el 18 de febrero el webinar "¿Es posible despedir durante el Covid-19? Posibilidades y alternativas al despido", en el que se analizaron las diferentes ópticas que pueden valorar las empresas actualmente de cara a adecuar sus estructuras.

Durante la sesión se hizo especial hincapié en temas como la llamada prohibición de despedir, la última jurisprudencia, las cláusulas de salvaguarda empleo o las alternativas laborales (ERE, medidas flexibilidad como MSCT, etc.).

 

Ponentes

Dídac Ripollès.  Socio responsable del área Laboral de Toda & Nel-lo.

José María Fernández Mota. Director del área Laboral de MA Abogados.

Omar Molina Garcia. Director del área Laboral de Durán-Sindreu.

 

Se puede acceder al vídeo de la sesión a través de este enlace. 

18.02.2021

Tras meses de intenso debate entre juristas sobre la aplicabilidad o no de la cláusula “rebus sic stantibus” a los contratos como consecuencia de la pandemia que venimos sufriendo desde hace ya casi un año, y después de los primeros pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia sobre la materia, llega la primera resolución de una Audiencia Provincial al respecto.

La cláusula “rebus sic stantibus”, de aplicación tremendamente restrictiva, es una doctrina jurisprudencial que permite al Juez, en situaciones absolutamente extraordinarias e imprevisibles, romper la sagrada regla de que lo dispuesto en el contrato es ley para las partes firmantes de este y moderar temporalmente las obligaciones resultantes del mismo para reequilibrarlo hasta que cese la circunstancia extraordinaria que ha generado el desequilibrio.  

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha de 25 de junio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, en virtud del cual se acordó adoptar la medida cautelar interesada por la entidad actora con carácter previo a la interposición de la oportuna demanda en relación con un contrato de arrendamiento de industria de explotación de negocio de hotel en la Isla de Mallorca.

No obstante, antes de entrar a analizar los argumentos de la Audiencia Provincial, es importante señalar que no se trata de una resolución sobre el fondo de la cuestión, esto es, la que debe determinar si procede o no aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”, sino que únicamente resuelve indiciariamente sobre la procedencia de la medida cautelar en tanto no recaiga sentencia en el procedimiento principal. Ahora bien, sí resuelve sobre uno de los requisitos para que la medida cautelar pueda ser aplicada, la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, lo que puede dar pistas sobre la aplicabilidad de la “rebus” a la resolución de fondo de la cuestión.

El Juzgado de Instancia acordó cautelarmente reducir al 50% la renta mensual de alquiler de un hotel desde junio de 2020 hasta el dictado de sentencia y su mantenimiento, a partir de marzo de 2021, si subsistiesen las restricciones legales de aforo y acceso en frontera a turistas europeos. En concreto, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia resolvió lo siguiente:

 

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE lo solicitado por el procurador Sr. …, en nombre y representación de … S.L., ACUERDO, como medida cautelar, el aplazamiento durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada en el pacto tercero de la adenda al contrato, que liga a la referida solicitante y la demandada … S.L., de arrendamiento de industria de 4 de julio de 2011, suscrita en fecha 26 de octubre de 2017, desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de la Sentencia, manteniéndose el aplazamiento de las rentas que se generen a partir del próximo mes de marzo de 2021, en que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y de acceso en frontera a turistas europeos.

La anterior medida cautelar quedará condicionada a que la parte solicitante preste fianza o caución en el plazo de 30 días por la suma de 500.000 euros, bien en efectivo, o bien mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca.

Adviértase a la parte, que si no presenta la demanda principal dentro de los veinte días siguientes a la adopción de la medida, ésta quedará sin efecto, condenándosele en las costas y respondiendo de los daños y perjuicios que se hubieran producido."

 

Contra los referidos pronunciamientos, la entidad demandada interpuso recurso de apelación con base en dos motivos:

 

  • Falta de apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, ya que el propio contrato establece una renta fija y otra variable, cuyo objeto era precisamente mitigar el riesgo, lo que excluiría la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.
  • Falta de proporcionalidad: en opinión de la apelante resulta injustificado que la reducción al 50% de la renta se extiendan hasta el mes de marzo de 2021.

 

Pues bien, el Auto 43/2021, de 10 de febrero, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia declara justificada la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” por el Juzgado de Primera Instancia, argumentando lo siguiente:

En relación al primer motivo impugnatorio, la Sala no comparte las conclusiones de la mercantil apelante, “al menos en el contexto en el que nos encontramos con una crisis humanitaria sin precedentes a nivel mundial”.

La Sala recopila en el Auto la última doctrina jurisprudencial existente sobre la cláusula “rebus sic stantibus”, pero concluye que toda ella se refiere a supuestos de hecho muy distintos al de autos y sostiene que “nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19”.

En este sentido, la Audiencia subraya que “nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19, por lo que puede decirse que se trata de un supuesto que prima facie podría justificar la aplicación de la aludida doctrina de la "rebus sic stantibus", lo que en definitiva deberá valorar el Juez de instancia en el proceso declarativo que se promueva, pero mereciendo por el momento la pretensión deducida un juicio provisional e indiciario favorable, pues desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones, es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos "normales" o previsibles del contrato”.

Asimismo, la Sala determina en su resolución que “la situación enjuiciada es totalmente distinta, pues como ya se ha señalado es indudable el carácter extraordinario e imprevisible de la pandemia que además ha tenido efectos devastadores precisamente en el sector del turismo y particularmente en las Islas Baleares donde tiene su sede el hotel, sin que sea el momento de profundizar en datos más concretos que deberán ser analizados en su caso en el procedimiento principal, siendo en todo caso notorio el demoledor efecto en el sector (y por ello exento de prueba ex art. 281.4º LEC, aunque este extremo no es objeto de discusión), por lo que no es de recibo la afirmación -o recriminación- que efectúa la apelante en el sentido de que la mercantil demandante no adoptara medidas para paliar o minorar los efectos desfavorables de la crisis sanitaria, pues realmente es difícil imaginar cuáles podrían haber sido dichas medidas ante una situación como la descrita, y cuando todas las empresas del sector han sido incapaces de eludir o paliar los ruinosos efectos de la crisis sanitaria mundial, sin que pueda exigirse a la entidad deudora una prestación desmedida y exorbitante en este sentido ni la adopción de hipotéticas medidas paliativas que nadie hasta el momento ha podido imaginar ni mucho menos de aplicar ante una crisis que ha sido -está siendo- histórica y letal para la economía (y para la sociedad en su conjunto), en especial en el sector turístico y el de la hostelería”.

Finalmente, el Auto trae a colación la reciente normativa aprobada por el Gobierno para paliar los efectos económicos de la pandemia: “Pero es que además existe otro dato que en sentido contrario avala el juicio provisional indiciario favorable respecto de la pretensión que pretende ejercitar la actora cual es que la virtualidad de la cláusula "rebus sic stantibus" ha trascendido el ámbito jurisprudencial, hasta el punto que, incluso el legislador permite aplicar medidas similares como moratorias a las PYMES en dificultades económicas como consecuencia de los devastadores efectos del COVID-19; y en este sentido cabe citar el Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -que incluso se refiere a la cláusula rebus sic stantibus en su preámbulo-, norma legal que ha sido además complementada y ampliada por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, si bien procede en todo caso aclarar que las anteriores disposiciones legales constituyen una regulación de mínimos a falta de pacto, y que el mero hecho de que no concurran en la entidad demandante los requisitos exigidos por el legislador para la adopción de las medidas que dichas normas prevén -o incluso si concurren-, no significa que no se puedan solicitar medidas análogas en vía jurisdiccional a fin de que se valore si se dan los requisitos necesarios para la modificación contractual en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la rebus sic stantibus.

Por todo ello, se aprecia la concurrencia de apariencia de buen derecho en la medida cautelar interesada.

En relación con la falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas –segundo motivo de impugnación–, la Sala determina que lo relevante es que “la situación descrita realmente continúa y con ello la extraordinaria afectación de la demanda turística, que es lo que verdaderamente podría afectar al equilibrio de las prestaciones y suponer teóricamente la frustración de la conmutatividad contractual -algo que se deberá determinar en el procedimiento ordinario-, pues estén vigentes o no las restricciones establecidas legalmente, sean unas o sean otras, desde luego la situación no ha sido ni es en absoluto favorable, y es notorio que el descenso de la demanda de servicios en el sector turístico se está prolongando en el tiempo más de lo previsto y lo deseable, habiendo transcurrido ya casi un año desde que se decretó inicialmente el estado de alarma y el confinamiento de todos los ciudadanos españoles el pasado mes de marzo por RD-Ley 463/2020 de 14 de marzo; y esta situación perdura debido a numerosos factores, fundamentalmente y entre otros el miedo de la población a los contagios, los nuevos brotes y mutaciones de la pandemia, las restricciones de movilidad existentes y los confinamientos perimetrales, a lo que deben añadirse las limitaciones y controles que afectan a los turistas provenientes de otros países, que son además los principales demandantes de dichos servicios, como sucede con los controles en frontera, las cuarentenas o controles PCR, y el hecho -no irrelevante- de que algunos Estados aconsejen incluso no viajar a nuestro país, de modo que el contexto es absolutamente desfavorable para el negocio turístico”.

Así las cosas, la Audiencia no considera desproporcionada la duración de la medida fijada por el Juzgado.

Veremos si el resto de Audiencias Provinciales siguen la estela marcada por la de Valencia y si las sentencias que puedan recaer en el procedimiento principal, tanto en primera instancia como en apelación, siguen la línea argumental de las resoluciones del procedimiento de medidas cautelares favorables a la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en el contexto de la pandemia Covid que venimos padeciendo.

 

Más información: José María Arnedo, socio del área de Procesal, responsable del departamento de Derecho Inmobiliario

16.02.2021

El 2020 ha sido un año intenso en muchos ámbitos, y especialmente en el normativo, con la aprobación de múltiples normas que han introducido importantes cambios en nuestra legislación laboral, fiscal y mercantil.

De la mano de los distintos especialistas de Toda & Nel-lo, el día 10 de febrero de 2021 organizamos un webinar en el que repasamos lo que ha dado de sí el 2020, así como las principales novedades introducidas en lo que va del 2021, con especial referencia al reciente acuerdo entre los agentes sociales para la prórroga de los ERTE, las medidas fiscales introducidas en la Ley de Presupuestos para 2021 o las implicaciones de la Covid-19 en el ámbito societario. 

Josep M. Balcells (socio responsable de Mercantil de Toda & Nel-lo, Dídac Ripollès (socio responsable de Laboral) y Francisco Chamorro (counsel responsable de Fiscalidad de la Empresa) fueron los ponentes de la sesión. 

Se puede acceder al vídeo de la sesión a través de este enlace. 
 

11.02.2021

Recientemente se han aprobado diversas normas que han introducido importantes cambios en materia tributaria. Entre ellas, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (LPGE), el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, o la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018.

En esta nota informativa encontrará un breve resumen de las principales novedades tributarias aprobadas.

 

Acceder al documento

 

Más información: Francisco Chamorro, counsel responsable de Fiscalidad Empresarial de Toda & Nel-lo. 

 

 

 

 

La pandemia ha traído consigo la aceleración de una tendencia ya en marcha que, desde los diferentes estamentos que conforman el sector legal, se ha recibido con los brazos abiertos, sin perjuicio de que la misma no esté exenta de polémica.

El Gobierno, a través del órgano legislativo, ha puesto los medios para tratar de minimizar el impacto de la incidencia que la Covid-19 pueda tener en el funcionamiento orgánico de las sociedades. La principal medida implementada por el legislador ha sido la regulación de la celebración telemática de juntas.

 

Antecedentes de la regulación de la celebración telemática de juntas

 

1. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Este Real Decreto fue el primer texto legal que reguló la celebración telemática de juntas en las sociedades civiles y mercantiles; del consejo rector en las sociedades cooperativas; y del patronato en las fundaciones.

En su artículo 40.1 permitía la posibilidad de celebrar de forma telemática las sesiones de los órganos de gobierno y de administración hasta el 31 de diciembre del año 2020, aunque dicha opción no constara en los estatutos de la sociedad.

En este sentido, las sesiones se podían celebrar a través de videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que todos sus miembros o quienes les representaran dispusieran de los medios necesarios para asistir. Para su correcto desarrollo, el secretario del órgano debía reconocer la identidad de los asistentes y expresarlo en el acta, la cual debía remitir de inmediato a la dirección electrónica de los concurrentes. La sesión se entendía celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

A su vez, reguló la celebración de las juntas o asambleas de asociados o de socios, a pesar de que los estatutos no lo hubieran previsto, por vídeo o por conferencia telefónica múltiple. Para su correcto desarrollo, se exigía la reunión de los mismos requisitos que se establecen para las sesiones de los órganos, con la salvedad del lugar donde se entendía celebrada la junta, respecto al cual no se pronunció.

 

2. RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Si bien este texto legal modificó el artículo 40 del RDL 8/2020, en lo concerniente a la regulación de la celebración telemática de las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, así como de las juntas o asambleas de asociados o de socios, únicamente eliminó la referencia a su vigencia, prevista hasta el 31 de diciembre del año 2020.

 

3. RDL 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Mediante este texto normativo se modificaron los apartados 1 y 2 del artículo 40 expuesto anteriormente.

Respecto al apartado 1, se estableció de nuevo la vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2020 para la posibilidad de celebrar telemáticamente las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, así como de las juntas o asambleas de asociados o de socios.

En cuanto al apartado 2, que versa sobre la adopción de los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración mediante votación por escrito y sin sesión, únicamente se incluyó la referencia al 31 de diciembre del año 2020, como fecha límite de vigencia de esta norma. No se va a profundizar en el análisis de este apartado puesto que será objeto de estudio en otro artículo.

 

Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria

Mediante este Real Decreto, se reguló en su artículo 3.1, como medida excepcional con vigencia exclusiva durante el año 2021, la posibilidad de celebrar juntas telemáticas en las sociedades de capital. Se distinguió, a su vez, entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones tal y como indicamos a continuación:

  1. En la Sociedad Anónima, aunque no estuviera previsto en sus estatutos, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general:
  1. La asistencia por medios telemáticos;
  2. el voto a distancia conforme a los artículos 182 y 183 de la LSC;
  3. la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.

 

  1. Para el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y Comanditaria por Acciones, aunque no estuviera previsto en sus estatutos, se podrá celebrar la junta general:
  1. Por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple;
  2. siempre que todas las personas que tuvieran derecho a asistir o quienes los representen dispongan de los medios necesarios;
  3. el secretario del órgano de administración reconozca su identidad y así lo exprese en el acta, remitiéndose ésta de inmediato a las direcciones de correo electrónico de los socios.

 

Por tanto, en el caso de que en los estatutos de la Sociedad Anónima no se hubiera previsto la posibilidad de asistir a la junta presencial por medios telemáticos, el órgano de administración tendrá la facultad de decidir si incluye o no esta alternativa en el anuncio de la convocatoria de la correspondiente junta.

En las Sociedades de Responsabilidad Limitada y Comanditaria por Acciones, aunque no se hubiera previsto en sus estatutos la posibilidad de celebrar la junta por medios telemáticos, el órgano de administración tendrá la facultad de decidir si la junta se celebra de forma telemática. Los requisitos que la junta telemática debe reunir para su validez son los que se recogen en las letras a), b) y c) del apartado ii. anterior.

 

Conclusiones

Recapitulando, en el citado artículo 40 se establecía que, sin perjuicio de lo que dispusieran los estatutos sociales, es decir, aunque no se previera en los mismos, tanto los consejos de administración como las juntas generales de las sociedades de capital (incluyendo a las sociedades cotizadas) podían celebrarse por medios telemáticos hasta el 31 de diciembre de 2020.

No obstante, el RDL 34/2020 en su artículo 3 limita la celebración telemática de juntas en el caso de las sociedades anónimas. No permite la celebración de juntas totalmente telemáticas, sino que estas deberán ser presenciales, permitiéndose la asistencia telemática y el voto a distancia a todos sus socios si así se ha previsto en la convocatoria. Sí permite que los administradores escojan el lugar de celebración que decidan, que deberá estar ubicado dentro del territorio nacional.

En lo que respecta a las sociedades limitadas y comanditaria por acciones, sí permite la celebración totalmente telemática de juntas, siendo su régimen el mismo que ha venido regulándose en el citado artículo 40.

En cambio, a diferencia de lo que se venía regulando en el artículo 40, el artículo 3 ha suprimido toda referencia a la posibilidad de celebrar telemáticamente las sesiones de los órganos de gobierno y de administración para cualquier tipo de sociedad de capital.

La anterior afirmación se realiza atendiendo a la literalidad de lo dispuesto en los calendados artículos, sin entrar a hacer interpretaciones jurídicas de lo dispuesto en los mismos. Asimismo, debe estarse a la vigencia que el articulo 40.1 estableció para la celebración telemática de las sesiones de los órganos de gobierno y de administración, la cual vencía el pasado 31 de diciembre de 2020. Por ello, al no regularse su celebración en el RDL 34/2020, estas no se podrán celebrar telemáticamente, salvo disposiciones futuras que establezcan lo contrario.

De todo lo expuesto, en síntesis, resulta lo que continuación se recoge:

 

  • En las Sociedades Anónimas:
  • Se podrá prever la asistencia por medios telemáticos de los socios y el voto a distancia, no la celebración totalmente telemática de juntas;
  • la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;
  • no podrán celebrarse sesiones de los órganos de gobierno y de administración de forma telemática.
     
  • En las Sociedades Limitadas y Comanditaria por Acciones:
  • Continúa siendo posible la celebración de juntas telemáticas;
  • no podrán celebrarse sesiones de los órganos de gobierno y de administración de forma telemática.

 

 

El pasado día 3 de diciembre de 2020, el Tribunal Supremo (TS) dictó una Sentencia fijando como criterio que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos no están sujetos al IRPF”  y, por lo tanto, no forman parte de la base imponible del Impuesto.

El fallo del Tribunal confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) que estimó el recurso interpuesto por un contribuyente contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (TEARCV), que consideraba que los intereses de demora recibidos por parte de la Administración tenían la consideración de ganancia patrimonial sujeta y no exenta a los efectos del IRPF.

La sentencia del TSJCV se apoyaba en la jurisprudencia del propio TS relativa a la no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades (IS) de los intereses de demora que tiene que pagar el contribuyente a la Administración cuando no cumple correctamente sus obligaciones.

En este sentido, entendió el TSJCV que, si se niega a los contribuyentes la posibilidad de deducir los mencionados intereses en el IS, so pretexto de que no pueden beneficiarse de su propia actuación contraria a la norma, tampoco debe aceptarse que la Administración cobre impuestos por el importe que debe pagar por haber exigido antes un ingreso indebido, por cuanto la sujeción al IRPF de dicho importe desvirtuaría la naturaleza indemnizatoria de los intereses de demora, ampliamente aceptada por la jurisprudencia.

El TS, en la resolución comentada, resuelve confirmando esa Sentencia del TSJCV afirmando que, cuando se devuelven al contribuyente unos intereses que ha tenido que soportar indebidamente, no cabe apreciar la existencia de una ganancia patrimonial, sino que se produce un reequilibrio, anulando la pérdida antes surgida. Adicionalmente, concluye el Alto Tribunal que partiendo de que los intereses tienen una finalidad compensatoria, el hecho de considerarlos sujetos frustraría dicha finalidad, al menos de forma parcial.

Llegados a este punto, cabe mencionar que la Sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado, discrepante del criterio mayoritario del Tribunal, que considera que la Resolución “debió declarar haber lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado, aclarando que los intereses de demora “pasivos” son ganancias patrimoniales integrantes de la renta general del IRPF”.

Finalmente, cumple advertir que la interpretación del TS abre la posibilidad a los contribuyentes que hayan tributado por el IRPF, en un ejercicio no prescrito, calificando unos intereses de demora percibidos por la Administración como una ganancia patrimonial sujeta y no exenta al Impuesto, de solicitar la rectificación de las autoliquidaciones correspondientes para instar a que se proceda a la devolución del exceso de tributación junto con los intereses de demora que se hayan devengado desde la fecha del ingreso.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la presentación de una solicitud de rectificación de autoliquidación interrumpe el plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación respecto del ejercicio afectado.

Puede consultar el contenido íntegro de la Sentencia a través del siguiente enlace.

 

Más información: Mireia de Pol, abogada senior del departamento de Derecho Tributario. 

21.12.2020

El pasado 14 de octubre se publicó el Real Decreto 901/2020 por el que se regulan los planes de igualdad y su registro estableciendo que «todas las empresas […] estarán obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, teniendo que adoptar cualquier medida tendente a evitar una posible situación de discriminación laboral entre hombres y mujeres, así como promover medidas que eviten situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo, dando cauce a las posibles denuncias que emita un trabajador que haya sufrido una situación de las mencionadas».

La entrada en vigor de la precitada norma será el 14 de enero de 2021 (a los 3 meses de su publicación en el BOE).

De forma complementaria, el mismo 14 de octubre se publicaba el Real Decreto 902/2020 de igualdad retributiva entre mujeres y hombres. La entrada en vigor de esta norma, no obstante, será a partir del 14 de abril de 2021 (6 meses desde su publicación en el BOE).

 

Sobre los planes de igualdad

Todas las empresas con 50 o más trabajadores estarán obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad (artº 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), sin embargo, la aplicación de este precepto viene siendo paulatina desde la publicación del RD 6/2019, por tanto, la obligatoriedad de elaborar y aplicar un plan de igualdad será:

  • Para las empresas de más de 150 trabajadores y hasta 250, a partir del 8 de marzo de 2020.
  • Para las empresas de más de 100 trabajadores y hasta 150, a partir del 8 de marzo de 2021.
  • Para las empresas de más de 50 trabajadores y hasta 100, a partir del 8 de marzo de 2022.

Para las empresas que formen un grupo de empresas, se podrá elaborar un único plan de igualdad para todas, o uno individual por cada empresa del grupo.

 

¿Cómo calcular el número de personas que prestan servicios en la empresa?

  • Se tendrá que atender a la plantilla total de la empresa, independientemente del centro de trabajo en el que prestan servicios los trabajadores e independientemente de la modalidad contractual (temporal, indefinido, parcial...).
  • A los efectos del cálculo de la plantilla, se tendrán en cuenta los contratos de duración determinada extinguidos durante los 6 meses anteriores al momento de efectuar el cálculo, siempre que se hayan prestado servicios durante 100 días o más.

 

Sobre la negociación

A.- Dentro de los 3 meses siguientes al momento en el que se alcance el mencionado umbral, nacerá la obligación de negociar, elaborar y aplicar el plan de igualdad. Dicha obligación se mantiene una vez constituida la comisión negociadora aunque el número de trabajadores vuelva a ser inferior a 50.

Esta fase incluirá la negociación, la aprobación y la presentación de la solicitud de registro del plan de igualdad, que se tendrá que realizar en el plazo de 1 año desde que se constituyó la comisión negociadora.

Si nos encontramos ante una empresa con varios centros de trabajo, negociará el comité intercentros. Si nos encontramos ante un grupo de empresas, estarán facultados para negociar los sindicatos con más representación en el grupo.

A destacar:

  • Deberá existir un equilibro entre mujeres y hombres en la comisión paritaria, y los miembros deberán poseer experiencia en materia de igualdad en el ámbito laboral.
  • El acuerdo que se adopte requerirá la conformidad de la empresa y la mayoría de la representación de los trabajadores.

 

Sobre el contenido de los planes de igualdad

El plan de igualdad deberá contener:

- Un diagnóstico de situación que se extenderá a todos los niveles jerárquicos y que, en concreto, deberá hacer referencia a:

  • Procesos de selección y contratación.
  • Clasificación profesional.
  • Formación.
  • Promoción profesional.
  • Condiciones de trabajo.
  • Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
  • Infrarrepresentación femenina.
  • Retribuciones.
  • Prevención del acoso sexual y acoso por razón de sexo.

- Una de la novedades de la norma es la obligatoriedad para las empresas que elaboren un plan de igualdad la incorporación de una auditoría retributiva con objeto de comprobar si el sistema retributivo de la empresa cumple con la aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres. Esta auditoria retributiva tendrá la misma vigencia que el plan de igualdad del que forme parte, salvo que se determine una duración inferior.

- Una descripción de las medidas a adoptar, el plazo de ejecución y la priorización de estas.

- Los medios y recursos necesarios para implantar, hacer seguimiento y evaluar las medidas, con la determinación de un calendario a fin de evaluar los resultados.

- Un sistema de seguimiento, evaluación y revisión periódica, con la creación de una comisión u órgano paritario, entre miembros de la empresa y personas trabajadoras, que se encargue de realizar estas actuaciones.

- Un procedimiento para solventar posibles discrepancias que pudieran surgir en la aplicación, seguimiento, evaluación o revisión del plan de igualdad.

- La vigencia del plan de igualdad no podrá ser superior a 4 años.

- Los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público.

 

Se podrán pactar plazos para su revisión o bien será preceptiva la misma cuando:

  • Se pretenda añadir, reorientar, mejorar, corregir, intensificar, atenuar o dejar de aplicar alguna medida.
  • No se ajusten a los requisitos legales y reglamentarios o se observe la insuficiencia del mismo como consecuencia de una Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
  • En supuestos de fusión, absorción, transmisión o modificación del estatus jurídico de la empresa.
  • Si surge alguna incidencia que modifique de manera sustancial la plantilla de la empresa, sus métodos de trabajo, organización o sistemas retributivos.
  • Si una resolución judicial condena a la empresa por discriminación por razón de sexo.
  •  

La revisión supondrá la actualización del diagnóstico de situación y de las medidas incorporadas en el plan de igualdad.

Los planes de igualdad vigentes antes del 14 de enero de 2021, se tendrán que adaptar a lo establecido en este Real Decreto 901/2020 en el plazo previsto para su revisión, teniendo como límite hasta el 14 de enero de 2022.

 

Sobre la igualdad retributiva entre mujeres y hombres

Las empresas tendrán que aplicar el principio de transparencia retributiva, entendiéndose por este “aquel que, aplicado a los diferentes aspectos que determinan la retribución de las personas trabajadoras y sobre sus diferentes elementos, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se le atribuye a dicha retribución”.

El objeto de este principio será la identificación de discriminaciones debidas a incorrectas valoraciones de puestos de trabajo, lo que concurre cuando por un mismo trabajo, se percibe una retribución inferior sin justificación objetiva.

Este principio se aplicará a través de:

  • Registros retributivos de toda la plantilla, incluyendo al personal directivo y a los altos cargos. A través de este registro, se garantizará la transparencia en la configuración de las percepciones y un adecuado acceso a la información retributiva de las empresas.

    El registro retributivo se desglosará por sexo, con la media aritmética y la media de lo realmente percibido por cada uno de los conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. Esta información se desagregará según la naturaleza de la retribución, incluyendo el salario base, los complementos y las percepciones extrasalariales, diferenciando cada una de las percepciones.
     

  • Auditorias retributivas. Las empresas que lleven a cabo auditorias retributivas, que como hemos mencionado anteriormente son todas las empresas que elaboren un plan de igualdad, poseerán un registro retributivo que deberá reflejar las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa, además, cuando la diferencia en la retribución entre un sexo y otro sea superior al 25%, se incluirá una justificación de que la diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de los trabajadores.
     
  • Sistemas de valoración de puestos de trabajo de la clasificación profesional.
     
  • Derecho de información de los trabajadores. Los representantes legales de los trabajadores tendrán acceso integro al registro retributivo de toda la plantilla. Los trabajadores podrán solicitar el acceso al registro cuando no exista representación legal, en este supuesto, se les facilitarán las diferencias porcentuales existentes en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y al sistema de clasificación aplicable.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando las funciones que se realizan, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales sean las mismas:

  • Por funciones realizadas se atenderá a lo establecido en la ley o en el convenio colectivo.
     
  • Por condiciones educativas se entenderán las que correspondan con cualificaciones regladas que guarden relación con la actividad desarrollada.
     
  • Por condiciones profesionales y de formación, se entenderán aquellas que acrediten la cualificación del trabajador, incluyendo experiencia o formación no reglada, siempre que exista conexión con la actividad desarrollada.
     
  • Por factores relacionados con el desempeño de la actividad, se entenderá aquel elemento que sea relevante en la actividad desarrollada, pero no incluido en los anteriores, como podría ser la penosidad, la dificultad, las posturas forzosas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad, la polivalencia, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización.

 

La información retributiva o la ausencia de esta, podrá servir para llevar a cabo acciones administrativas y judiciales, individuales o colectivas de acuerdo con la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

Por otro lado, si concurre discriminación, se atenderá a lo establecido en la LRJS.

 

Más información: Jordi Bou, abogado del área Laboral. 

18.12.2020

A partir de noviembre decae la obligación de mantener los puestos de trabajo durante seis meses para muchas empresas que se acogieron a un ERTE a finales de abril o principios de mayo. En este sentido, según relatan los abogados laboralistas, las consultas sobre las condiciones legales para llevar a cabo despidos colectivos han aumentado conforme el panorama iba alejando la esperanza de una recuperación a corto o medio plazo. 

Cinco Días publica hoy, 29 de octubre, un artículo sobre el tránsito de los ERTES a los ERES, una cuestión nada sencilla que genera bastantes dudas para las empresas. Dídac Ripollès, socio responsable de Laboral de Toda & Nel-lo, ha sido uno de los abogados consultados por este medio para analizar esta cuestión.

Leer el artículo completo

29.10.2020

El Diario oficial de la Generalitat de Cataluña publica hoy, 22 de octubre, el Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. 

A continuación, los abogados de Derecho Inmobiliario de Toda & Nel-lo resumen la normativa: 

 

1.  Requerimiento para instar acuerdo de modificación de las condiciones del contrato (art. 1)

Si como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales:

- La parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos.

 

2. Ante la falta de acuerdo entre arrendador y arrendatario en el plazo de un mes contado desde el requerimiento (art.2)

a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad: la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.

b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble: la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.

La prestación de servicios de entrega a domicilio o de recogida de productos en el establecimiento no afecta a la aplicación de las reducciones previstas por las letras a) y b) de este apartado.

 

 

3. Imputación de garantías adicionales a la fianza al pago de rentas y otras cantidades debidas (art.2)

La parte arrendataria puede exigir a la parte arrendadora que impute total o parcialmente a la obligación de pagar las referidas rentas y otras cantidades debidas que hayan vencido todas las cantidades que eventualmente garanticen el cumplimiento de sus obligaciones, excluidas la fianza legal obligatoria y otras garantías depositadas en el organismo oficial competente.

La parte arrendataria tiene que reintegrar las garantías objeto de imputación en el plazo de un año contado desde la desaparición de las circunstancias a que hace referencia el artículo 1 y, en todo caso, antes de la finalización del contrato si su plazo de duración es inferior.

 

4. Prórroga de las medidas por la Administración (art. 2)

En caso de que las medidas de cierre forzoso o reducción de aforo se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año a contar desde la entrada en vigor de esta norma, la parte
arrendataria puede optar por desistir del contrato sin penalización a partir del momento en que ocurra esta circunstancia, mientras se mantenga y hasta tres meses después del cese completo de las medidas, siempre que lo notifique de forma fehaciente a la parte arrendadora con un mes de antelación.

 

5. Efectividad de la reducción de renta y resto de medidas (art. 2)

Las reducciones de renta y de otras cantidades debidas por la parte arrendataria establecidas
son efectivas a contar desde la fecha del requerimiento de modificación de las condiciones contractuales realizado por la parte arrendataria.

Desde que reciba el requerimiento, la parte arrendadora debe abstenerse de emitir factura contra la parte arrendataria por el importe de la renta y otros gastos a cargo de esta hasta que transcurra el plazo mensual para negociar la modificación contractual o, si es anterior, hasta la fecha del acuerdo.

 

Más información: José Mª Arnedo, socio de Procesal responsable de Derecho Inmobiliario
 

22.10.2020

Son muchas las empresas que, tras los meses de confinamiento, decidieron dejar la vuelta a la presencialidad para después del verano. Finalizado el mes de agosto y con la organización de los turnos para la vuelta al trabajo (presencial) de los trabajadores, han vuelto a plantearse las dudas clásicas que genera la decisión de tomar o no la temperatura a los trabajadores antes de acceder a su puesto de trabajo: ¿es obligatorio hacerlo? Si no lo es, ¿el legal? ¿Debo cumplir con algún requisito específico o tengo plena libertad para decidir cómo organizar esa toma de temperatura? Y una de las más recurrentes, ¿quién puede tomar la temperatura, puede hacerlo cualquier trabajador o tiene que ser personal sanitario?  

Antes de entrar a analizar esas cuestiones, conviene hacer un par de reflexiones previas.

  1. La primera, aunque parezca muy obvia, es que tener fiebre no significa necesariamente tener el coronavirus, del mismo modo que tener el coronavirus no significa tener fiebre. Es cierto que se ha considerado que la fiebre es uno de los síntomas más claros y que se recomienda no acudir al centro de trabajo. Pero es verdad que en breve empezamos a adentrarnos en la época de la gripe estacional y un porcentaje alto de la población tendrá fiebre sin tener coronavirus. Del mismo modo que ahora somos más conscientes que antes (por el elevado número de pruebas que se hacen) que hay muchos casos asintomáticos, que padecen la enfermedad pero no presentan síntomas.

Por tanto, conviene no “volvernos locos” con el tema del control de la temperatura.  Se trata una de las muchas medidas preventivas que pueden adoptarse en la empresa, pero no es la única, con lo que su adopción no exime de cumplir con el resto de medidas que puedan ser necesarias (mascarillas, mantenimiento de las distancias, higiene, desinfección, uso de zonas comunes, etc.).

  1. La segunda cuestión previa es que en esta ocasión nos vamos a referir a la toma de temperatura que se lleva cabo con un termómetro de pistola en el marco de una relación laboral (empresario-trabajador). Conviene matizarlo porque la respuesta a alguna de las preguntas que nos hemos planteado al inicio quizá sería distinta en otros ámbitos (i.e. comercios) o en relación a otras personas (i.e. proveedores o clientes).

Dicho esto, a continuación analizamos las preguntas más frecuentes relacionadas con el control de la temperatura.

 

¿Es obligatorio?

Ninguna disposición legal establece que sea obligatorio realizar un control de temperatura a los trabajadores antes de acceder a su puesto de trabajo.  Sin embargo, hay que estar atentos a los dictados de nuestro Servicio de Prevención de Riesgos (SPR). Si nuestro SPR ha establecido como medida preventiva la necesidad de tomar la temperatura, en ese caso sí sería obligatorio organizar un sistema de control de la temperatura.

 

¿Es legal?

La cuestión de si es “legal” o no realizar los reconocimientos médicos debe abordarse desde una triple perspectiva:

La normativa laboral no nos permite dar respuesta a esta pregunta. De hecho, el Estatuto de los Trabajadores (Art. 20.4 ET) contempla la posibilidad de las empresas de verificar el estado de salud del trabajador, pero es un mecanismo que esta previsto sólo para los  casos en los que la enfermedad justifique una falta de asistencia al trabajo, y siempre mediante personal médico. No hay por tanto en nuestra normativa laboral un precepto que permita considerar legal o ilegal esta práctica.

Sin embargo, en la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales sí podemos encontrar amparo legal para esta medida de tomar la temperatura a los trabajadores. En concreto, la temperatura corporal no deja de ser un dato médico, con lo que la toma de esa temperatura supone realizar un reconocimiento médico al empleado. La Ley de Prevención Riesgos Laborales (LPRL), en su art.22 LPRL, establece que el empresario está obligado a garantizar la vigilancia de la salud de sus trabajadores, lo que conlleva la correlativa obligación de realizar reconocimientos médicos periódicos. Esos reconocimientos son siempre voluntarios para los empleados, salvo en tres supuestos: cuando esos reconocimientos sean imprescindibles para controlar si las condiciones de trabajo están afectando la salud de los trabajadores; cuando el estado de salud del empleado pueda constituir un peligro para el mismo o para los demás trabajadores; y cuando lo establezca una disposición legal por los especiales riesgos o peligrosidad de la actividad. En todos los casos previo informe de la representación legal de los trabajadores.

Hoy en día, dada la gravedad de la pandemia, parece lógico pensar que el hecho de que un trabajador pueda estar contagiado de COVID19 “constituye un riesgo para los demás trabajadores”, lo cual nos situaría en una de las excepciones que harían posible la instauración de un sistema de toma de temperatura, aún sin el consentimiento del trabajador.  

Y por último, no debemos olvidar que el dato de la temperatura corporal de un trabajador es un dato relativo a su estado de salud (un dato médico). Si nos limitamos a tomar la temperatura y no registramos ni tratamos esos datos, sino que únicamente se utilizan para permitir o no la entrada al centro, no hay mayor objeción (es lo que suele ocurrir en los caso que no hay fiebre). Sin embargo, si alguien presenta fiebre y eso nos obliga a poner en marcha el protocolo correspondiente (denegación de acceso, información al servicio de prevención, etc.) ya estamos haciendo un registro y un tratamiento de ese dato. Con lo que es fundamental, a efectos de verificar la legalidad o no de esa conducta, revisar lo que dice al respecto la normativa sobre Protección de Datos.

Sobre los datos sensibles, el Reglamento establece como regla general que está prohibido su tratamiento (Art. 9.1.). Pero esa prohibición general tiene también una serie de excepciones, y entre ellas (art. 9.2) está:  en primer lugar, el consentimiento de la persona interesada, que en el ámbito laboral no es válido porque se considera que puede estar condicionado por la diferente posición en la que se encuentran empresa y empleado; en segundo lugar, se excepciona también los supuestos en los el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una normativa laboral; y en tercer lugar constituye excepción el caso en el que deban protegerse “intereses vitales” de la propia persona o de terceros, estableciendo el propio Reglamento como ejemplo de interés vital el evitar la propagación de una epidemia.

Ante ese marco normativo la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ya se ha pronunciado en el sentido de considerar, por un lado, que “en caso de cuarentena o baja los trabajadores deberán informar a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a los delegados de prevención del motivo de la baja” (nótese que no hay ningún otro supuesto en el que se obligue a un trabajador a informar a su empresario de los motivos de una baja) y por otro lado que “(…) Está justificada la solicitud de información tanto a trabajadores como visitantes sobre síntomas o factores de riesgo, sin necesidad de su consentimiento”.

 

¿Con qué requisitos podemos hacer los controles? ¿Quién puede hacerlos?

Que exista una cobertura legal no debe llevarnos al error de pensar que podemos hacer la toma de temperatura siempre o de cualquier modo. Hay que observar unos requisitos:

1) Es necesario interpretar las bases legales que legitimarían la toma de la temperatura y las obligaciones aplicables en materia de prevención de riesgos laborales caso a caso.

2) Hay obligación de informar a los trabajadores y a sus representantes legales, que deberán emitir informe previo.

3) Debemos limitarnos a recoger los datos estrictamente necesarios para la efectividad de la medida. Cuidado por tanto con otros instrumentos de medición de la temperatura corporal que puedan obtener otros datos médicos o biométricos (cámaras de temperatura).

4) Utilización de los datos recogidos exclusivamente para la finalidad perseguida (prevención del contagio).

5) Supresión de los datos tan pronto como hayan dejado de ser necesarios. ¿Y cuándo es eso? Posiblemente cuando finalice el estado de pandemia en el que nos encontramos ahora.

6) Toma de temperatura en espacio restringido o poco concurrido, evitando que haya terceros (otros trabajadores) que puedan conocer o acceder a ese dato.

Por último, hay una cuestión recurrente relativa a quién puede tomar la temperatura a los empleados. La AEPD se refería en sus primeros comunicados a “personal sanitario”, si bien en las últimas resoluciones se refiere siempre a “personal cualificado”, con lo que parece uq eno sería exigible que fuera personal médico. Además, a fecha de hoy contamos ya con un precedente judicial en el que se ha validado que la toma de temperatura la lleven a cabo los vigilantes de seguridad que custodian la entrada y el acceso a las oficinas (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de valencia de 22 de junio de 2020 relativa al conflicto con los vigilantes de seguridad de Carrefour), si se les ha dado la formación necesaria y se han previsto las medidas de seguridad correspondiente.

 

¿Puede el trabajador negarse? ¿Qué pasa si se niega?

El Estatuto de los Trabajadores obliga a todos los empleados a cumplir con las órdenes dadas por el empresario, siempre y cuando tales ordenes estén dadas en el “ejercicio regular” del poder de dirección que asiste al empresario y que el propio ET le reconoce. Enel contexto actual, y por todo lo que hemos expuesto anteriormente, consideramos que la decisión de establecer un control de temperatura obligatorio debería considerarse “ejercicio regular” del poder de dirección y organización que tiene la Empresa, con lo que la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho control supondría un incumplimiento de sus obligaciones laborales. Incumplimiento que podría dar lugar a la aplicación del régimen disciplinario y por tanto a la imposición de la sanción que correspondiera atendiendo a la gravedad del incumplimiento.  

 

Más información: Dídac Ripollès, socio responsable de Laboral de Toda & Nel-lo

13.10.2020

El 29 de septiembre se publicó el Real Decreto-Ley 30/2020, de medidas sociales en defensa del empleo, por el que queda prorrogada la vigencia de los ERTES, tanto de fuerza mayor como los negociados por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), regulados en los arts. 22 y 23 del RD 8/2020, respectivamente.

Destacamos a continuación las principales novedades de la norma promulgada:

 

ERTE fuerza mayor por nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria

Aquellas empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedida su actividad como consecuencia de restricciones ordenadas por autoridades españolas o extranjeras podrán solicitar la autorización de un expediente de regulación temporal de empleo cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento. Este tipo de ERTEs tendrán una exoneración de hasta el 100 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre, y hasta el 31 de enero de 2021.

Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, la exención alcanzará el 90 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021.

 

ERTE fuerza mayor por limitaciones

Las empresas de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas podrán, previa autorización, aplicar un expediente de regulación temporal de empleo con los siguientes porcentajes de exoneración:

a) Para empresas de menos de 50 trabajadores a 29 de febrero de 2020, exención de la aportación empresarial del 100% en octubre, 90% en noviembre, 85% en diciembre y del 80% en enero.

b) Cuando la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores, las exenciones para los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90%, 80%, 75% y 70%, respectivamente.

 

Empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad

Las empresas cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-09) previstos en el Anexo de la norma, o aquellas que sean dependientes indirectamente de las anteriores (cuya facturación, durante el año 2019, sea al menos del 50% con empresas incluidas en alguno de los códigos de la CNAE-09 del anexo) y que tengan expedientes de regulación temporal de empleo prorrogados hasta el 31 de enero de 2021 también podrán acceder a las siguientes exoneraciones:

a) El 85 % de la aportación empresarial devengada en octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

b) El 75 % de la aportación empresarial devengada en octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta a 29 de febrero de 2020.

Para ser declarada empresa dependiente o integrante de la cadena de valor podrá presentarse una solicitud ante la autoridad laboral hasta el 19 de octubre de 2020. La autoridad laboral resolverá mediante resolución en un plazo de cinco días.

 

Prórroga de normas ya publicadas

  • Se prorroga el procedimiento establecido en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que setablece unos plazos más breves de negociación en la tramitación de los ERTES ETOP. Asimismo, podrán iniciarse mientras esté vigente un ERTE de fuerza mayor.
  • Sigue vigente la limitación al reparto de dividendos de las empresas que se acojan a las exoneraciones.
  • El compromiso de mantenimiento del empleo en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo para aquellas empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social.

Para la empresa que estuviese afectada ya por un compromiso de mantenimiento del empleo, el inicio del periodo previsto por haberse acogido a nuevas exoneraciones se producirá cuando el primero haya terminado.

  • Se prorroga la prohibición de despedir, así como la obligación de prorrogar los contratos temporales por el tiempo en que hubieren estado en suspensión.
  • Sigue vigente la imposibilidad de realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

 

Prestaciones por desempleo

Se mantiene el reconocimiento de la prestación por desempleo pese a la posible falta de carencia mínima necesaria o a aquellas personas que tengan la condición de socios trabajadores de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo. También se mantiene la prerrogativa por la que se calculará la cuantía de la prestación aplicando el 70% de la base reguladora con los límites establecidos. La duración de la prestación reconocida se extenderá como máximo hasta el 31 de enero de 2021.

Sin embargo, los trabajadores que se encuentren en situación por desempleo como consecuencia de la aplicación de un ERTE empezarán a consumir prestación de desempleo para futuras prestaciones salvo:

  • Para prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026.
  • Que se acceda a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido por cualquier causa declarado improcedente.

Las empresas que a la fecha de entrada en vigor de la norma estén aplicando un ERTE prorrogado o un ERTE ETOP, deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo antes del día 20 de octubre de 2020. Asimismo, se deberá comunicar a mes vencido, a través de la aplicación certific@2, la información sobre periodos de actividad de los trabajadores.

La nueva norma prevé expresamente la compatibilidad de las prestaciones por desempleo con el trabajo a tiempo parcial no afectado por medidas de suspensión. En este caso no se deducirá de la cuantía de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado.

A aquellas personas que hubieran sido beneficiarias de la prestación por desempleo y cuya cuantía se haya visto reducida en proporción al tiempo trabajado, en aplicación del por una o varias relaciones laborales a tiempo parcial no afectadas por procedimientos de regulación de empleo, tendrán derecho a percibir una compensación económica cuyo importe será equivalente a lo dejado de percibir por la deducción efectuada.

 

Más información: Jordi Bou, abogado del departamento Laboral de Toda & Nel-lo

La posibilidad de ejercer o no el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas (en adelante, BINs) en los supuestos en los que la autoliquidación del Impuesto de Sociedades (IS) se presenta fuera de plazo no es una cuestión pacífica.

En abril de 2017, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) -recurso 1510/2013- dictó una resolución, en la que fijaba el criterio administrativo a seguir, denegando la posibilidad de compensar las BINs en los casos en los que se consignaban en una declaración extemporánea al entender, en esencia, que la compensación es una opción tributaria y que con el incumplimiento de la obligación de la presentación de la declaración dentro del plazo establecido el contribuyente opta, siquiera de forma implícita, por no ejercitar el derecho a compensar cantidad alguna.

Por su parte, los Tribunales de Justicia, en pronunciamientos recientes, han dado soluciones dispares al debate planteado. Y es que, mientras el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia (sentencia de 22/01/2020 en el recurso 15.227/2019) y el de Castilla y León (sentencia de 16/12/2019 en el recurso 105/2019) reproducen el criterio administrativo fijado por el TEAC, el de Cantabria (sentencia de 11/05/2020 en el recurso 267/2019), el de la Comunidad Valenciana (sentencia de 25/05/2020 en el recurso 1339/2018), y el de Cataluña de (sentencia de 19/06/2020 en el recurso 1379/2019) sostienen, aunque siguiendo argumentaciones diferentes, lo contario, aceptando que puedan compensarse BINS declaradas en autoliquidaciones presentadas fuera de plazo -en contra de lo defendido por el TEAC-.

Así las cosas, para zanjar definitivamente la cuestión, cabe esperar que se plantee y se resuelva un recurso de casación ante el Tribunal Supremo que termine estableciendo doctrina, pero, por el momento, puede observarse que cada vez son más los TSJ que se oponen al criterio que fijó el TEAC y que viene siendo aplicado por la Administración Tributaria.

Puede consultar el texto íntegro de las distintas sentencias a través de los enlaces siguientes:

STSJ de Galicia

STSJ de Castilla y León

STSJ de Cantabria

STSJ de Comunidad Valenciana

STSJ de Cataluña

 

Más información: Mireia de Pol, abogada senior de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo.