Actualidad jurídica

La contratación pública se utiliza cada vez más para imponer a las empresas el cumplimiento de obligaciones sociales y de carácter laboral.

Es el caso, por ejemplo, de la obligación de contar con un plan de igualdad, que ya se establecía para las empresas de más de 50 trabajadores desde 2019, si bien con un régimen transitorio específico que otorgaba determinados plazos para tener aprobado dicho plan: 1 año para las empresas de 150 a 250 trabajadores; 2 años para las empresas de 100 a 150 trabajadores; y 3 años para las empresas de 50 a 100 trabajadores; plazos, todos ellos, computados desde el 7 de marzo de 2019 (art. 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificado por el Real Decreto-ley 6/2019).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ya incorporaba, desde su aprobación, una prohibición de contratar para aquellas empresas de más de 250 trabajadores que no cumplieran con la obligación de contar con un plan de igualdad (art. 71.1.d) LCSP).

Ahora, finalizado el período transitorio otorgado a las empresas por la normativa sectorial para aprobar este plan, se ha modificado la prohibición de contratar de la LCSP, para extenderla a todas las sociedades de más de 50 trabajadores (Disp. Final 27ª de la Ley General de Presupuestos del Estado para 2023, que modifica el art. 71.1.d) LCSP).

Así, desde el 1 de enero de 2023, para participar en una licitación pública, todas las empresas de más de 50 trabajadores deben contar con un plan de igualdad.

Ahora bien, ¿es suficiente, a estos efectos, la aprobación interna del plan de igualdad, o bien debe este hallarse inscrito en el Registro de la autoridad laboral competente?

Respecto a ello se han producido pronunciamientos distintos:

• Por una parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 1664/2022, de 29 de diciembre, ha considerado que la inscripción del plan de igualdad, si bien es obligatoria conforme a la legislación laboral, no tiene carácter constitutivo, sino únicamente efectos de publicidad. Por ello, habida cuenta de que el artículo 71.1.d) de la LCSP exige únicamente “contar” con un plan de igualdad, considera que no es exigible su inscripción para poder participar en la licitación.
• Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en su Resolución 581/2022, de 7 de diciembre, considera que la inscripción del plan de igualdad no es un mero requisito formal, pues conlleva un previo control de legalidad del contenido de dicho plan por la autoridad laboral, y concluye que “solo a partir de la inscripción en registro, el plan de igualdad goza de virtualidad plena y permite entender cumplida la normativa sectorial vigente en esta materia”.
• Por último, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 125/2022, de 23 de diciembre, ha considerado que no se encuentra dentro de sus competencias valorar si el requisito de la inscripción del plan de igualdad tiene carácter sustantivo, puesto que dicha cuestión no se resuelve aplicando la normativa de contratación pública; y ha inadmitido por tanto este argumento como motivo del recurso especial en materia de contratación.

Tampoco está claro si, en el caso de que la empresa no cuente con el plan de igualdad preceptivo, puede justificar en el trámite de audiencia la adopción de medidas de corrección (self-cleaning), de acuerdo con el artículo 72.5 LCSP y con el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE (véase sobre ello la Resolución 26/2023, de 27 de enero del TARCJA).

En definitiva, ello se perfila como un nuevo elemento de litigiosidad en el ya complejo ámbito de la contratación pública, que añade una nota de incertidumbre a las obligaciones de los licitadores que quieran optar a un contrato público.

En todo caso, ante la disparidad de criterios de los Tribunales Administrativos y a la espera de que la jurisdicción contenciosa-administrativa se pronuncie definitivamente sobre ello, es recomendable que las empresas de más de 50 trabajadores tengan el plan de igualdad aprobado e inscrito en el Registro correspondiente.

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La entrada en vigor de las leyes Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) y la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (conocida como la “Ley de Startups”), pretende adaptar nuestro ordenamiento jurídico en materia de creación de negocios a los requisitos de simplificación de procedimientos y fomento institucional del emprendimiento e inversión que se exigen tanto a nivel internacional, como nacionalmente por los sectores más afectados.

Antecedentes

Ya en un primer inicio en 2013, tras las consecuencias de la crisis económica, se llevaron a cabo ciertas medidas novedosas para el apoyo al emprendimiento, mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (“Ley de Apoyo al Emprendedor”).

En materia mercantil, además de dotar de una definición de la figura del emprendedor, esta norma introdujo, entre otras y principalmente: (i) la creación de las figuras del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva; y (ii) la creación y regulación de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), el sistema CIRCE y los Documentos Únicos Electrónicos (DUE), para permitir la simplificación e implementación electrónica del inicio de la actividad emprendedora.

Ley Crea y Crece

Actualmente, debido a la pandemia provocada por la COVID-19 y la guerra de Ucrania, la Unión Europea ha aprobado los Planes NextGenerationUE, consistentes en fondos destinados a los Estados miembros para su recuperación y modernización económica. Con motivo lo anterior, España aprobó un Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia destinado a implementar los fondos recibidos y, entre ellos, medidas concretas para resolver las debilidades estructurales detectadas en la economía española y consistentes en: (i) los costes y barreras regulatorias y administrativas asociadas al inicio de la actividad económica; (ii) las malas prácticas en el pago a proveedores (que afectan fundamentalmente a PYMES y autónomos (-99% del tejido productivo español-); y (iii) la falta de liquidez de las pequeñas empresas. En este contexto, se ha promulgado la Ley Crea y Crece.

Implicaciones mercantiles

En el ámbito mercantil, esta ley regula novedosamente la constitución de sociedades limitadas con un capital mínimo de 1 euro. Esto adaptaría nuestro régimen de creación de sociedades a la regulación presente en los países vecinos, volviéndonos más competitivos. También se eliminan las figuras de sociedad limitada en formación sucesiva y sociedad limitada nueva empresa (de escasa acogida en la práctica).

Por otro lado, se da otra vuelta de tuerca a la constitución telemática de sociedades y de forma estandarizada, introduciendo modificaciones a dicho régimen e imponiendo una alta presión a los notarios que están obligados a (i) informar en todo caso a los fundadores de la posibilidad de crear las sociedades telemáticamente y a bajo coste, y (ii) no poder rechazar este tipo de constituciones. Todo lo anterior, bajo la supervisión del ministerio correspondiente que realizará un seguimiento y hará público anualmente el cumplimiento de estas medidas por cada notario.

También se refuerza la protección de las pymes frente a la morosidad comercial aumentando los requisitos de información sobre pago a acreedores en las cuentas anuales, protección en ámbito administrativo y considerando desleal la morosidad comercial.

Ley de Startups

Y, conjuntamente con la Ley Crea y Crece y en el mismo contexto, se promulga la Ley de Startups, consistente en una multitud de adaptaciones y novedades normativas del actual ordenamiento jurídico para adecuarlo a las características específicas de estas empresas, de sus fundadores y de los nómadas digitales que desean establecerse en España.

En particular y como carácter introductorio, esta Ley define y establece los requisitos para considerar una empresa como emergente (o startup), requiriendo, entre otros, ser empresas jóvenes (5–7 años), pequeñas (volumen de negocios máximo de 10 millones) y que su modelo de negocio tenga un especial carácter innovador y escalable, que serán acreditados por ENISA, así como un riesgo de fracaso implícito. El carácter de empresa emergente deberá ser inscrito en el Registro Mercantil para que se apliquen los beneficios.

En cuanto a las novedades mercantiles, respondiendo a las necesidades normativas de estos negocios, se regula: (i) la adquisición derivativa de las sociedades limitadas de sus participaciones en autocartera, para destinarlas a un plan de retribución hasta un máximo del 20% del capital (cumpliendo ciertos requisitos -previsión en estatutos y aprobación por junta, entre otros-); (ii) reducción de plazos de inscripción de las startups en Registro Mercantil; (iii) inscripción de pactos de socios en el Registro Mercantil; y (iv) la no aplicación de la causa de disolución del desequilibrio patrimonial con motivo de pérdidas durante los tres primeros ejercicios (salvo cuando proceda la declaración de concurso de acreedores).

Por último, también se introducen ciertas medidas relativas a los números de identificación extranjeros (NIE), como eliminar la necesidad de que los inversores extranjeros deban obtener el NIE si no van a residir en España. Medidas que seguro que aliviarán los trámites burocráticos que eran necesarios hasta ahora.

Se puede observar la principal evolución normativa en otras materias en el artículo completo.

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Las sociedades de capital deberán disolverse, entre otras causas, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Así lo indica el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC” o “Ley de Sociedades de Capital” indistintamente).

Cuando concurre dicha causa de disolución, el artículo 365 LSC impone la obligación de los administradores a convocar junta general en el plazo de 2 meses para la adopción el acuerdo de disolución o para adoptar las medidas necesarias para la remoción de la causa de liquidación. Deviniendo, los administradores, de acuerdo con el artículo 367 LSC, responsables solidariamente de las deudas sociales en caso de incumplir la obligación de convocar la junta general en plazo.

Sin embargo, a efectos  de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, teniendo en cuenta la situación económica y social generada por la crisis sanitaria COVID-19, se introdujo por la Ley 3/2020 una serie de medidas de modo que se permitiera a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas.

Entre dichas medidas, el artículo 13 de la Ley 3/2020 introducía la suspensión de la causa de disolución por pérdidas del art. 363.1.e) LSC, no tomándose en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 para determinar dicha causa de disolución.

En 2021 se volvió a modificar el mismo artículo por el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, haciendo extensiva la suspensión de causa de disolución por pérdidas, no únicamente para las pérdidas acaecidas durante el 2020 si no también las del ejercicio 2021. El mismo artículo modificado, indicaba que "si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente".

Actualmente y, tras la modificación del artículo 13 de la Ley 3/2020, se dispone que "[…] no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024. Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley -haciendo referencia a la LSC-, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente".

Dicha extensión, que no debe considerarse como moratoria concursal, simplemente aplicará para determinar si se está en causa de disolución. Sin embargo, los administradores de aquellas sociedades que hayan tenido pérdidas durante los años 2020 y 2021 tendrán el deber de seguir actuando con comedimiento y cumpliendo las obligaciones legales, puesto que, a pesar de no contabilizar dichas pérdidas a efectos de determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución (es decir, cuando dichas pérdidas conlleven que el patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social), las pérdidas se deben seguir teniendo en cuenta para la toma decisiones, puesto que estas no desaparecen.

Es más, el artículo 13 no modifica las obligaciones de los administradores respecto a la solicitud de concurso de acreedores en caso de situación de insolvencia, sino que dispone expresamente en su apartado segundo, que todo lo indicado se entiende "sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley".

Por lo tanto, en caso de encontrarse la sociedad en situación de insolvencia, los administradores tendrán la obligación de atender a las medidas dispuestas en la Ley Concursal.

Dicha “moratoria societaria”, no obstante, parece una medida a corto plazo, un intento por salvaguardar los intereses económicos aquellas compañías que vienen sufriendo pérdidas a raíz de la Pandemia, sin tener en cuenta, sin embargo, que muchas de ellas actualmente también están sufriendo de las consecuencias de la guerra en Ucrania y algunas de ellas incluso arrastran otras pérdidas coyunturales. Es más, algunas de ellas, de no tomar las medidas necesarias a tiempo, seguirán acumulando grandes pérdidas que no podrán equilibrarse con los resultados del ejercicio 2023. 

Esta medida puede llegar incluso enmascarar los graves problemas por los que está pasando la sociedad, dando una falsa sensación de estabilidad que, en vez de alertar a la Sociedad para detectar dichos problemas económicos y promover la toma de medidas para equilibrar las pérdidas acumuladas (por ejemplo ampliaciones y/o reducciones de capital, aportaciones de los socios para pérdidas, préstamos participativos) y paliar la situación de pérdidas económicas que están sufriendo, simplemente retrasa la toma de dichas decisiones, dejando problemas estructurales, que una vez levantada la medida la Sociedad, no podrán revertir por ser demasiado tarde.

Por todo lo expuesto, es importante que, en caso de situación de desbalance patrimonial por pérdidas graves o incluso en caso de encontrarse la sociedad en una situación de insolvencia actual o inminente, la sociedad cuente con un asesoramiento jurídico especializado tanto en el ámbito mercantil, preconcursal, concursal y fiscal, que ayude a determinar las medidas a adoptar más adecuadas.

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El pasado 12 de julio se publicó la Ley 15/2022, para la igualdad de trato y la no discriminación.

La importancia de esta norma radica, sobre todo, en dos aspectos:

1. En virtud del ámbito subjetivo de la Ley (artículo 2º), se reconoce el derecho a no ser discriminado por: "Razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Es decir, a las circunstancias "clásicas" por las que no se podía ser discriminado, la norma introdujo unas de gran calado: enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

En virtud de estas introducciones, el despido de alguna persona en situación de incapacidad temporal (IT o baja), puede ser considerado un despido nulo, salvo que se justifique que la decisión empresarial nada tiene que ver con ese hecho.

Recordemos aquí que, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales (como lo sería la discriminación), se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al demandado (siempre que exista un indicio razonable de la existencia de discriminación) probar la inexistencia de tal conculcación.

Inversión de la carga de la prueba que, por cierto, recoge la Ley en su articulo 30.

2. El segundo aspecto significativo que introdujo la norma lo encontramos en su artículo 27. En virtud de este, "acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida".

No es que las situaciones previas a la entrada en vigor de la norma no se solucionaran con la imposición (tantas veces solicitada por las personas trabajadoras) de una indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, la diferencia notoria era que el daño debía "acreditarse", o al menos alegarse con un cierto sentido de la razonabilidad y, en cambio, ahora se presume.

Pues bien, se han publicado ya algunas sentencias que aplican la nulidad del despido, en virtud de la Ley 15/2022, cuando el trabajador se hallaba en situación de IT.

Entre otras, se ha dictado la Sentencia del Juzgado Social 3 de Ourense, 18 de noviembre 2022; la Sentencia del Juzgado Social 1 de Vigo, 13 de diciembre 2022; o bien la Sentencia del Juzgado Social de Gijón 15 de noviembre 2022. Todas ellas reconocen la nulidad del despido por estar fundado en la discriminación de la persona trabajadora que se encontraba en situación de IT.

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El Proyecto de Ley de protección del informante ha iniciado su tramitación en el Congreso recogiendo importantes repercusiones en cuanto a la gestión de canales de denuncias de empresas, entidades y administraciones públicas.

En este sentido, el Proyecto de Ley incorpora al derecho español la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que establece la obligación para empresas y entidades (fundaciones, asociaciones, etc.) que empleen a 50 o más trabajadores de disponer de un canal de denuncias.

En cada empresa, el órgano de administración será responsable de la implantación y del funcionamiento de su canal de denuncias y deberá garantizar la prohibición de represalias y la confidencialidad del informante, así como las denuncias anónimas.  

Todo ello deberá estar recogido en una normativa específica interna en la que se regule la gestión del canal, el tratamiento de datos y la adopción de decisiones.

El Proyecto de Ley prevé que el canal de denuncias pueda ser gestionado por un tercero externo que garantice la confidencialidad y la independencia en la gestión del canal.

Es necesario tener en cuenta que, además de las empresas de 50 o más trabajadores, están obligadas a disponer de un canal de denuncias las empresas o entidades sujetas a la normativa de servicios, productos y mercados financieros, y las sujetas a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cualquiera que sea su número de trabajadores. También los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones vinculadas.

En cuanto al sector público, la obligación de disponer de un canal de denuncias es general incluyendo la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas, locales, universidades, corporaciones de derecho público, fundaciones, sociedades mercantiles de participación pública mayoritaria, etc.

El incumplimiento de la obligación de implantar un canal de denuncia puede conllevar sanciones de hasta un millón de euros.

Todo ello hace necesario revisar la necesidad de disponer de canal de denuncias, la adecuación de los canales actualmente existentes a la nueva normativa y la posibilidad de profesionalizarlos, externalizando su gestión para garantizar la confidencialidad, independencia y no represalia.

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de canales de denuncia y ofrece servicios de regulación y externalización de estos.

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