El Proyecto de Ley de protección del informante ha iniciado su tramitación en el Congreso recogiendo importantes repercusiones en cuanto a la gestión de canales de denuncias de empresas, entidades y administraciones públicas.

En este sentido, el Proyecto de Ley incorpora al derecho español la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que establece la obligación para empresas y entidades (fundaciones, asociaciones, etc.) que empleen a 50 o más trabajadores de disponer de un canal de denuncias.

En cada empresa, el órgano de administración será responsable de la implantación y del funcionamiento de su canal de denuncias y deberá garantizar la prohibición de represalias y la confidencialidad del informante, así como las denuncias anónimas.  

Todo ello deberá estar recogido en una normativa específica interna en la que se regule la gestión del canal, el tratamiento de datos y la adopción de decisiones.

El Proyecto de Ley prevé que el canal de denuncias pueda ser gestionado por un tercero externo que garantice la confidencialidad y la independencia en la gestión del canal.

Es necesario tener en cuenta que, además de las empresas de 50 o más trabajadores, están obligadas a disponer de un canal de denuncias las empresas o entidades sujetas a la normativa de servicios, productos y mercados financieros, y las sujetas a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cualquiera que sea su número de trabajadores. También los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones vinculadas.

En cuanto al sector público, la obligación de disponer de un canal de denuncias es general incluyendo la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas, locales, universidades, corporaciones de derecho público, fundaciones, sociedades mercantiles de participación pública mayoritaria, etc.

El incumplimiento de la obligación de implantar un canal de denuncia puede conllevar sanciones de hasta un millón de euros.

Todo ello hace necesario revisar la necesidad de disponer de canal de denuncias, la adecuación de los canales actualmente existentes a la nueva normativa y la posibilidad de profesionalizarlos, externalizando su gestión para garantizar la confidencialidad, independencia y no represalia.

El área de Compliance de Toda & Nel-lo tiene amplia experiencia en asesorar a empresas en el diseño, implementación y gestión operativa de canales de denuncia y ofrece servicios de regulación y externalización de estos.

 

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En su sentencia de 20 de octubre de 2022 (C-585/20), dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que el Derecho de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que establezca, con carácter general, para todos los contratos u operaciones comerciales con poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un periodo inicial de 30 días para la aceptación o  comprobación de la conformidad de los bienes entregados o de los servicios prestados y por otro periodo adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

La sentencia declara que un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales solo está permitido en las condiciones y dentro de los límites establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

A este respecto, la sentencia, haciendo suyos los argumentos del Abogado General, concluye que de la Directiva se desprende que la aplicación de un plazo de más de 30 días naturales, hasta un máximo de 60 días naturales, es excepcional y debe limitarse a determinados supuestos, como pueden ser, con arreglo a la propia Directiva, aquellos en los que el poder público realice actividades económicas de carácter industrial o mercantil consistentes en entrega de bienes o prestaciones de servicios, o preste servicios de asistencia sanitaria.

Asimismo, la sentencia subraya que la Directiva no concibe el proceso de aceptación o comprobación de los bienes o servicios como algo que sea inherente a todos los contratos u operaciones comerciales con los poderes públicos.

Tras este pronunciamiento del TJUE, corresponderá al Juzgado de Valladolid trasladar las conclusiones de la doctrina del TJUE al caso concreto, en el que, en definitiva, se pone en cuestión la aplicación del artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual el plazo de 30 días de pago del precio al contratista se computa en todos los casos, sin excepción, desde la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o conformidad de los bienes o servicios.

Por tanto, la sentencia que se dicte en este asunto puede abrir la puerta a reconsiderar los plazos de pago aplicables a los contratos públicos vigentes o que se liciten en el futuro, y dar lugar a una más pronta aplicación de los intereses de demora, obligando a los poderes públicos a asumir plazos de pago más breves.

 

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El pasado 10 de noviembre de 2022 los dos principales partidos del Gobierno, PSOE y Unidas Podemos, presentaron sus enmiendas a la Proposición de Ley para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito.

Entre otras medidas, se introduce una enmienda específica con el fin de modificar el artículo 5 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, LIP) y que, por extensión, también afectará al Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas.

En virtud de dicha enmienda se establece que, en los casos en los que exista obligación real de contribuir, se considerarán situados en territorio español los valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, cuyo activo esté constituido en al menos el 50%, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. A estos efectos, para llevar a cabo el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha de devengo del impuesto. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LIP (es decir, el mayor entre el valor catastral, el determinado o comprobado por la Administración a efectos de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición).

Esto supone una ampliación de la definición de sujeto pasivo por obligación real que tiene la finalidad de gravar a personas físicas no residentes que ostenten, a través de sociedades, la titularidad de bienes inmuebles en España.

Hasta ahora, pese a que, como se reconoce en la propia justificación a esta enmienda, existían numerosos convenios de doble imposición que establecen la previsión de posibilitar el gravamen en el Estado de la fuente o situación de las ganancias accionariales de sustrato inmobiliario, nuestra normativa interna, en este caso, la LIP, no recoge en su perímetro de imposición dicha posibilidad de gravamen, como así ha reconocido recientemente la Dirección General de Tributos en su consulta vinculante V1947-22 de 13 de septiembre (criterio que había mantenido ya algún tribunal), llegando a la siguiente conclusión: “El Impuesto sobre el Patrimonio no grava la propiedad de acciones o participaciones de sociedades no residentes en España que sean propiedad de personas físicas no residentes en España, los cuales solo deben tributar en el impuesto por la titularidad de bienes y derechos situados, que puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español.”

Por lo tanto, se pretende con esta enmienda poner fin a esta situación y gravar así a aquellas personas físicas no residentes que ostenten la titularidad de bienes inmuebles en España a través de sociedades; de ahí que sea necesario revisar la situación patrimonial de aquellas personas físicas que puedan verse afectadas por esta medida.

Asimismo, y como reflexión final, bajo el argumento de que la situación actual (el hecho de que el no residente deje de tributar por el Impuesto sobre el Patrimonio por el hecho de interponer una persona jurídica no residente en nuestro país) supone una discriminación injustificada respecto del residente, esta modificación puede, a su vez, generar otro tipo de discriminaciones. Sea, por ejemplo, el caso de una persona física no residente que ha venido ejerciendo una actividad fabril en España, ostentando la titularidad de la fábrica a través de una entidad no residente. Conforme a esta medida, además de la tributación por los rendimientos obtenidos a través de un establecimiento permanente, tendría que tributar por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio, lo que se traduce en un claro desincentivo desde el punto de vista empresarial y de inversión.

 

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En su reciente Sentencia de 27 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo ha abordado nuevamente las obligaciones de información y transparencia con las que deben actuar las entidades bancarias en relación con los clientes suscriptores de préstamos hipotecarios en divisa extranjera – los conocidos como “préstamos multidivisa”.

Cabe recordar que este tipo de préstamos garantizados con hipoteca -ya sea con un interés fijo o variable-, y destinados generalmente a la adquisición de vivienda, se caracterizan por ser referenciados en alguna divisa distinta al euro, siendo las más habituales los yenes japoneses y los francos suizos.

En esta modalidad de préstamo, la deuda del prestatario/cliente variará en función de la apreciación o depreciación de la divisa elegida respecto de la moneda local (en nuestro caso, el euro), o lo que es lo mismo, dependerá de las fluctuaciones de las divisas, con los riesgos que de ello se derivan.

Así, si la moneda local se deprecia frente a la moneda extranjera referenciada en el préstamo, el prestatario soportará una pérdida, pues deberá entregar más euros para comprar una unidad de moneda extranjera, pudiendo incluso ver incrementado el capital prestado en el momento de la suscripción.

Por el contrario, si la divisa en la que percibe sus ingresos se aprecia frente a la moneda extranjera, con la misma cantidad de moneda podrá pagar una cuantía mayor del préstamo, y el importe de capital del préstamo pendiente de amortizar se verá sustancialmente reducido.

A raíz de lo anterior, después de fuertes depreciaciones del euro sufridas tras la suscripción de este tipo de préstamos hipotecarios, en los últimos años han crecido de forma exponencial los procedimientos judiciales iniciados a instancias del cliente contra las entidades bancarias. En ellos, se viene solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa insertas en dichos préstamos primero, por su carácter abusivo, y segundo, por considerar que no fueron debidamente informados de los riesgos asumidos en el momento de suscribirlos, y reclamando la devolución de aquellas cantidades “pagadas de más” por aplicación de dichas cláusulas contractuales.

En este sentido, como ocurrió en el caso de las famosas cláusulas suelo, en dichos procedimientos se ha analizado por nuestros tribunales el cumplimiento de la obligación de información precontractual por parte de las entidades bancarias y del deber de transparencia en relación con los clientes suscriptores de dichos préstamos, siendo ya importante el número de sentencias que han declarado la nulidad de las citadas cláusulas por error vicio en el consentimiento y por el carácter abusivo de estas.

Pues bien, la reciente sentencia núm.628/2022 de 27 de septiembre de 2022 del Tribunal Supremo (Rec. 1272/2019; ECLI: ES: TS: 2022: 3483), viene a confirmar la doctrina adoptada en este tipo de casos, estableciendo, como anticipábamos, cuáles son los requisitos necesarios para considerar que la entidad financiera no ha cumplido con su obligación de información y transparencia -provocando con ello un grave desequilibrio en el consumidor- y, con ello, que procede la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa.

De esta manera, según el Tribunal Supremo, esta obligación de información pasa por (i) detallar al cliente el riesgo al que se expone cuando la moneda en la que percibe sus ingresos se devalúe frente a la divisa extranjera pactada en el préstamo, (ii) exponer con claridad las variaciones de los tipos de cambios y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, y (iii) informar de que, transcurridos varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tendrá que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además, puede ver como el capital entregado al contratar el préstamo en euros se vea incrementado (puesto que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado y del importe en euros de las cuotas periódicas).

A pesar de lo anterior, la Sala declara que no existen medios tasados para considerar suficientemente informado al consumidor, pero que, en cualquier caso, la comprensión de los riesgos por parte del mismo resulta ineludible, y podrá llegarse a ella por diferentes medios que deberá acreditar la entidad bancaria.

Asimismo, recuerda la sentencia que el hecho alegado por la entidad bancaria en el caso analizado relativo a que la iniciativa en la contratación fue del cliente (el cual constituye un argumento recurrente de las entidades bancarias en este tipo de procedimientos), tiene poca relevancia pues lo importante es la acreditación de que el banco suministró la información precontractual necesaria sobre los riesgos que implicaba este tipo de préstamos.

Así pues, a pesar de que deberá estudiarse cada caso para evaluar el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia y de la obligación de información en relación con el cliente, es evidente que este tipo de préstamos hipotecarios multidivisa son productos complejos que, para su aprovechamiento, requieren de un seguimiento diario del mercado de futuros de divisas y contar con unos conocimientos y/o asesoramiento previo especializado.

De lo contrario, no se contará con la anticipación necesaria para tomar decisiones y evitar las pérdidas derivadas de revalorizaciones de la moneda anexada, lo que puede conllevar al riesgo de sufrir pérdidas económicas importantes e indeseadas.

 

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Con la entrada en vigor de la Ley 18/2022 de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (Ley Crea y Crece), que modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Ley de Sociedades de Capital o LSC), se posibilita la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un capital social mínimo de 1 euro y se introducen reformas para facilitar e impulsar la constitución de estas sociedades de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

Con la finalidad de fomentar la creación de empresas, la Ley Crea y Crece introduce una serie de medidas societarias. Una de las modificaciones más importantes es la modificación de la cuantía del capital mínimo requerido para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada pasando a ser de 1 euro, frente al capital mínimo legal de 3.000 euros establecido hasta el momento (art. 4 de la LSC).

Sin embargo, y en aras de la protección de los acreedores, se exige una serie de requisitos para aquellas sociedades que tengan un capital social inferior a 3.000 euros.

  1. En primer lugar, se establece la obligación de destinar a la reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que dicha cuantía juntamente con la cuantía del capital social ascienda a 3.000 euros.
     
  2. En segundo lugar, para el caso de liquidación de la sociedad, se establece la obligación solidaria de los socios para responder, en el caso de insuficiencia de pago para atender a las obligaciones sociales, de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito.

Asimismo, la Ley Crea y Crece suprime el artículo 4 bis de la LSC, relativa a las sociedades en régimen de formación sucesiva.

Otra de las medidas introducidas por la Ley para fomentar la creación de empresas ha sido el impulso del CIRCE y del Documento Único Electrónico. En concreto, cabe destacar las siguientes medidas:

  1. Obligatoriedad de los notarios de participar como intermediarios en la creación de las sociedades de responsabilidad limitada, de informar a los fundadores de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y del CIRCE.
     
  2. Obligatoriedad de los notarios de estar disponibles en la Agenda Electrónica Notarial y de estar en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE.

Además, la Ley Crea y Crece ha modificado la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, para concretar con mayor exactitud la tramitación de la constitución de sociedades a través del CIRCE mediante escrituras estandarizadas, estatutos-tipo y sin estatutos tipos, así como la regulación del PAE.

Finalmente, cabe resaltar la derogación del Título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la sociedad nueva empresa, que nunca en la práctica llegó a funcionar y que ahora se abandona definitivamente.

A pesar de que la Ley Crea y Crece tiene ánimo de fomentar la creación de empresas, reduciendo el coste de su creación, no hay que olvidar las posibles necesidades financieras a corto y largo plazo de la sociedad, necesidades de endeudamiento, inversiones, garantías para los futuros inversores, responsabilidad para cubrir el capital social, etc. Es por ello que recomendamos vivamente un asesoramiento jurídico previo a constituir una sociedad para prever todas aquellas cuestiones que podrán repercutir en su  vida y evolución futura.

 

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La exponencial digitalización en el día a día de las personas ha supuesto la creación de nuevas realidades que sobrepasan lo que había estado previsto en un inicio por el ordenamiento jurídico actual. Prueba de ello es la latente controversia judicial que suscita el uso de las cámaras de videovigilancia con la finalidad de controlar la actividad de las personas trabajadoras.

En los últimos años la jurisprudencia no ha sido pacífica a la hora de determinar si hacer uso de estas grabaciones para justificar un despido disciplinario debería, por un lado, conllevar a considerar ilícita la prueba y, por otro lado, discutir sobre la procedencia, improcedencia o incluso la nulidad del mismo.

Aun así, la tendencia más reciente se decanta por admitir el uso de este tipo de prueba y, por consiguiente, considera procedente el despido disciplinario basado en las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia – STS 3115/2021 de 21 de julio, STS 3789/2021 de 13 de octubre y STS 2250/2022 de 1 de junio -.

Recientemente se ha posicionado el Tribunal Constitucional en un caso sobre despido disciplinario en la sentencia 119/2022, de 29 de septiembre.

A grandes rasgos, se trata de un supuesto en el que, tras examinar las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, la dirección de la empresa verifica que ha habido una conducta ilícita por parte de uno de los empleados y por ello se procede a su despido disciplinario.

El TSJ del País Vasco, en suplicación, consideró que no se había probado que la empresa hubiese informado previamente a las personas trabajadoras de la instalación de las cámaras y por ello, tampoco de la posible finalidad disciplinaria de las grabaciones, vulnerando así el Artículo 18 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso de amparo por considerar que se trata de un asunto de especial trascendencia constitucional, concretamente por la posible repercusión que el asunto – el uso de imágenes captadas por cámaras de seguridad y su posterior utilización en el despido - podría tener en relación con la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales.

El Tribunal Constitucional fundamenta su resolución haciendo, en primer lugar, un recorrido por la doctrina constitucional y la ponderación que se hace respecto al artículo 18 de la Constitución Española en relación al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y a la protección de datos en el ámbito laboral.

Seguidamente, se recuperan las resoluciones más importantes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en esta materia. Primeramente, la Sentencia Barbulescu, la cual ha creado un protocolo de actuación, un check-list que permite determinar si las medidas adoptadas por la empresa entran dentro del ius variandi empresarial – la potestad del empleador de tomar decisiones de forma unilateral –. En segundo lugar, y quizás más relevante para el caso a tratar, la segunda sentencia del caso López Ribalda en el cual, tras aplicar el test Barbulescu, se concluye que la instalación de cámaras de videovigilancia en espacios públicos del lugar de trabajo no supone una vulneración de derechos fundamentales.

Finalmente, antes de entrar en la resolución del caso, se lleva a cabo un repaso en la mencionada normativa de Protección de Datos concluyendo que;

“No obstante, la utilización de las imágenes captadas para verificar o acreditar la comisión flagrante de un acto ilícito no exigirá el previo deber de información, que podrá entenderse cumplido cuando se haya colocado en lugar visible un distintivo informativo de la existencia del sistema, de su responsable y de su finalidad”.

Finalmente, el TC resuelve el caso sirviéndose de la Doctrina y normativa expuestos, concluyendo que se debe descartar la lesión al derecho a la intimidad y propia imagen (artículo 18.1); tras haber realizado la correspondiente ponderación entre el derecho de la persona trabajadora y las facultades de dirección de la compañía, se considera que se trata de una medida proporcional, idónea y necesaria; es decir, que se trata de una medida justificada y ajustada a derecho.

Por otro lado, también se descarta que se haya producido lesión alguna al derecho a la Protección de Datos (artículo 18.4 CE). Para ello, se argumenta que la empresa no ha incumplido con la normativa de la Ley de Protección de Datos, al considerar que el consentimiento para el tratamiento y uso de imágenes se encuentra implícito por la relación contractual. Por otro lado, el Tribunal considera que se ha cumplido con el deber de información puesto que La empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. (…) En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador“.

En virtud de lo expuesto, se entiende que la prueba practicada por la empresa es lícita, y por ello el despido se debe considerar procedente.

En cualquier caso, conviene destacar que se trata de una sentencia con un fuerte voto particular al que se han adherido cinco magistrados que defienden que se ha producido una vulneración al derecho de la Protección de Datos, al interpretar que se trata de una actuación contraria a lo dispuesto en la Ley Orgánica. Por lo tanto, parece que, a pesar de esta sentencia, puede ser que haya margen para un nuevo pronunciamiento contrario en el futuro.

 

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18.11.2022

Con la aprobación el 10 de mayo de 2022 (DOUE L 134 de 11.5.22) del nuevo Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (“RECAV”) que viene a sustituir el anterior Reglamento 330/2010, la Comisión Europea ha actualizado el marco legal de los acuerdos verticales y las Directrices no vinculantes (DOUE 2022/C 248 de 30.6.22) dictadas en su aplicación. Esta reforma tiene como principal objetivo renovar las normas de competencia en el entorno tecnológico actual donde la venta on-line y la distribución de productos a través de plataformas digitales (“market places”, “on-line retail centers”, etc.), cobran una relevancia trascendental en el tráfico mercantil existente.

Al regular los acuerdos verticales entre empresas situadas en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, el RECAV establece un marco legal seguro, al fijar los requisitos para que este tipo de acuerdos puedan declararse exentos de la prohibición prevista en el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y, por tanto, compatibles en principio con las normas de defensa de la competencia.

Por su parte, las Directrices proporcionan criterios interpretativos del RECAV sobre ejemplos prácticos y sobre los criterios de autoevaluación de contratos que no quedan automáticamente exentos por el RECAV. Esto facilita que las empresas y sus asesores legales valoren si una conducta prohibida (por ejemplo, fijación del precio de reventa) y que no se beneficia de la exención automática puede, no obstante, ser compatible con la normativa de competencia, bajo determinados supuestos y circunstancias.

En el presente documento destacamos 10 aspectos importantes que introducen el RECAV y las Directrices.

 

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El 6 de septiembre de 2022 se publicó el en Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley 16/2022 de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Dicha Ley contiene una disposición de carácter tributario que ha venido a completar la regulación de los aplazamientos y fraccionamientos de las deudas tributarias para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) hasta ahora contenida en:

i.   la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT);

ii.  el Reglamento 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR); y,

iii. la Orden Ministerial de HAP/2178/2015, de 9 de octubre, por la que se eleva el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 30.000 euros.

 

La Disposición Adicional Undécima de la citada Ley, titulada “Aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria”, establece, en esencia, que los acuerdos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento que se dicten tendrán plazos con cuotas iguales y vencimiento mensual, sin que en ningún caso puedan exceder los regulados a continuación:

  1. Plazo máximo de seis meses para los siguientes supuestos:
    - Aplazamientos y fraccionamientos garantizados mediante hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otras garantías que se estimen suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LGT, párrafos segundo y tercero.
    - Aplazamientos y fraccionamientos en los que se pueda dispensar al obligado tributario de la constitución de garantías por ser la cuantía de la deuda tributaria inferior a la que se fije en la normativa tributaria.
  2. Plazo máximo de nueve meses para los aplazamientos y fraccionamientos garantizados mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LGT.
  3. Plazo máximo de doce meses para los supuestos de aplazamientos y fraccionamientos en los que se pueda dispensar total o parcialmente al obligado tributario de la constitución de garantías, por carecer éste de bienes suficientes para garantizar la deuda y la ejecución de su patrimonio pudiera afectar sustancialmente al mantenimiento de su capacidad productiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82.2.b) de la LGT.

Asimismo, la nueva normativa fija el límite exento para la aportación de garantías en 30.000 euros. Se trata del mismo importe que era de aplicación hasta la fecha, si bien anteriormente se encontraba regulado en la Orden Ministerial HAP/2178/2015, de 9 de octubre, y, con su incorporación en la nueva regulación, la disposición adquiere rango de Ley.

Los nuevos plazos máximos de los acuerdos de concesión son menores que los fijados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa, que se encontraban regulados en la Instrucción 1/2017, de 18 de enero, de la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT, sobre la gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago.

La nueva regulación relativa a los aplazamientos y fraccionamientos de las deudas tributarias gestionadas en la AEAT entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2023.

Puede acceder al texto íntegro de la Ley 16/2022 haciendo clic aquí

 

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20.10.2022

Se ha aprobado la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, publicada en el BOE de 29 de septiembre, que modifica los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), introduciendo las siguientes novedades:

  • En los contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a 2 millones de euros, el órgano de contratación retendrá la garantía del contratista, cuando el subcontratista le reclame en sede judicial o arbitral el pago de facturas atrasadas, hasta que el contratista cumpla lo que disponga la sentencia y se cumplan los requisitos para la devolución de la garantía (art. 216.4 LCSP).
  • En los contratos de obra, el contratista tendrá que aportar, en cada certificación de obra, un certificado de pago a los subcontratistas (art. 217.2 LCSP).
  • Procederá la imposición de penalidades al contratista cuando quede acreditado el impago a los subcontratistas en los plazos de la Ley 3/2004 (mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista al órgano de contratación), siempre que dicho impago no derive del incumplimiento de alguna de las obligaciones del subcontratista. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato, y reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio (art. 217.3 LCSP).

 

Estas modificaciones entrarán en vigor el 19 de octubre de 2022.

 

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En el tráfico económico actual es común que inversores y empresarios quieran, por una parte, establecer alianzas estratégicas con otros empresarios para expandir sus negocios o, por otra, diversificar sus riesgos por medio de inversiones minoritarias dentro de sociedades con un alto potencial de crecimiento. Estas pretensiones se concretan normalmente por medio de operaciones de joint venture, M&A e inversiones directas de capital.

A pesar de las ventajas que aportan las colaboraciones estratégicas y las inversiones de bajo riesgo, existen también una serie de desventajas que legítimamente preocupan a quienes afrontan un negocio desde una posición minoritaria. Algunas de las principales preocupaciones de este tipo de empresarios son: (i) la dificultad de influir eficazmente en las decisiones de la sociedad en la que se integran como socios minoritarios y (ii) la imposibilidad legal o estatutaria de evitar los acuerdos contrarios a sus intereses que se toman por mayoría dentro de la sociedad.

La solución que los operadores jurídicos han encontrado para solventar esta falta de influencia de los socios minoritarios la encontramos en los denominados pactos parasociales; un acuerdo entre los socios que busca regular cuestiones societarias no establecidas por los estatutos sociales y/o complementar las relaciones internas, legales o estatutarias de la compañía. Este tipo de contratos permite a los socios minoritarios, entre otras cosas, escapar de la rigidez que imponen las normas societarias y los estatutos en cuanto a la capacidad de influir en las decisiones de la Sociedad

En efecto, con motivo de la reciente doctrina establecida por el Tribunal Supremo (TS) en STS de 7 de abril de 2022, núm.300/2022, en la que se afirma expresamente que serán oponibles a la sociedad aquellos pactos en los que la propia sociedad sea firmante, se abre un espacio para fundamentar la impugnación de acuerdos sociales en base al incumplimiento de lo estipulado por todos los socios y la sociedad en el respectivo pacto parasocial. En estos casos el incumplimiento de un pacto omnilateral (firmado además por la Sociedad) puede constituir abuso de derecho (ex art 7 C.C.) o incluso abuso de la mayoría y, por tanto, el acuerdo social adoptado en su contravención seria susceptible de impugnación sobre la base del artículo 204.1 LSC.

En conclusión, para obtener el mayor provecho de las nuevas tendencias jurisprudenciales y su interpretación conjunta con la legislación mercantil vigente, es imprescindible contar con asesores jurídicos especializados que puedan identificar y estructurar jurídicamente los intereses de esta clase de empresarios.

 

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El 20 de junio de 2022, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) dictó una sentencia por la que declara que la exención prevista en el artículo 7.p) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) sí puede aplicarse a los rendimientos percibidos por los administradores y miembros de los Consejos de Administración.

En primer lugar, debemos traer a colación que tanto el artículo 7.p) LIRPF como el artículo 6 del Reglamento IRPF establecen que estarán exentos “los rendimientos de trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero con los siguientes requisitos":

  • Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España, o para un establecimiento permanente radicado en el extranjero.
  • Que en el territorio donde se realice el trabajo se aplique un impuesto de naturaleza idéntica a la del IRPF, y no se trate de un territorio calificado como paraíso fiscal.
  • Límite máximo de 60.100 euros anuales.
  • Incompatibilidad con el régimen de excesos.

 

En ambos artículos se habla de “rendimientos de trabajo” pero no se define qué se entiende por tales. Asimismo, hablan de “trabajos efectivamente realizados en el extranjero”, pero tampoco se concreta qué tipo de trabajo.

Según el TS, para discernir el concepto de "rendimientos de trabajo", debemos acudir a lo que expresa el artículo 17 de la LIRPF. El mismo se encuentra dividido en tres apartados, siendo los dos primeros los que han suscitado el debate en los tribunales y en la propia Administración. El apartado 1 regula, de forma general, el concepto de “rendimientos del trabajo”. Por su parte, el apartado 2, contiene otra serie de prestaciones que pueden calificarse como rendimientos del trabajo pero que no se corresponden con el concepto genérico que se detalla en el primer apartado.

En la lista se comprenden dos supuestos que, según el Tribunal, son los interesantes a evaluar: primeramente,Las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración”, y, en segundo lugar, “Las retribuciones derivadas de relaciones laborales de carácter especial”.

Como establece la propia STS, se puede deducir que el hecho de que las relaciones laborales de carácter especial se incluyan en el segundo apartado es de lo más significativo y, en consecuencia, nos señala que no todas las relaciones laborales se pueden entender claramente incluidas en el apartado 1 y que, por tanto, no existen razones para excluir la aplicación de la exención a los supuestos incluidos en dicho apartado 2. En esencia, es relevante la categorización del trabajo realizado en el extranjero.

A tal efecto, el TS ya estableció en ocasiones precedentes (sentencias de 28/03/2019, recurso de casación 3774/2017, y 25/02/2021, recurso de casación 1990/2019), que el artículo 7.p) de la LIRPF, "no contempla cuál debe ser la naturaleza de los trabajos ni exige una determinada duración o permanencia en los desplazamientos. En particular, no prohíbe que se trate de labores de supervisión o coordinación y no reclama que los viajes al extranjero sean prolongados o tengan lugar de forma continuada, sin interrupciones, lo que no resulta incompatible con la finalidad de la exención”.

En definitiva, el Alto Tribunal manifiesta que la exención se inscribe en el marco de una política fiscal encaminada a favorecer la internacionalización de la empresa española, mejorando su competitividad mediante la reducción de la carga fiscal de los contribuyentes afectados.

 

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28.09.2022

Como es bien sabido, y así lo declara el artículo 232 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), "las actuaciones judiciales serán públicas", si bien "con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento".

En el presente artículo nos centramos en analizar si los escritos procesales (esto es, el escrito de demanda, la contestación y/o los eventuales recursos que pudieren plantearse) deben considerarse "públicos" y, en su caso, si las partes están autorizadas a divulgarlos.

Empezando por la primera de las cuestiones, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra regulada en los artículos 232 y ss. de la LOPJ, en el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (Acuerdo de 15 de septiembre de 2005), y en las correspondientes leyes de procedimiento. Al respecto, en el ámbito civil, en el cual se centra nuestro análisis, esta cuestión se encuentra asimismo regulada en los artículos 138 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

El propio artículo 232 de la LOPJ prevé límites a la publicidad de las actuaciones procesales (cuando concurran "razones de orden público y de protección de los derechos y libertades") que permiten acordar el secreto de todo o parte de las mismas.

En análogo sentido, el artículo 140.3, en relación con el 138.2 de la LEC, establece que podrá acordarse el carácter reservado de las actuaciones cuando "ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia".

Sin embargo, aunque la información y documentación obrante en los autos no sean declarados ni secretos ni reservados, ello no significa que las mismas sean accesibles a todo el público, pues las personas legitimadas para obtener acceso y copia de dicha información y documentación estarán limitadas.

En efecto, solo tendrán acceso a dicha información y documentación "las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo" (artículo 234.2 de la LEC). Idéntica previsión encontramos en el artículo 141 de la LEC[1] y en el artículo 2 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005[2].

Lo anterior, viene a corroborar que la publicidad de las actuaciones procesales tiene sus límites, puesto que no todo ciudadano tiene acceso a los escritos procesales presentados por las partes, sino solo aquellos que sean parte del procedimiento o que acrediten tener un interés legítimo y directo en el mismo; y, en este último caso, cuando las actuaciones no hayan sido declaradas secretas.

En cualquier caso, y entrando ya en la segunda de las cuestiones aquí analizadas, es importante señalar que las partes y/o las personas con interés legítimo y directo solo tienen facultad de "examinar y conocer" la información solicitada y de "obtener copias simples y documentos" (artículo 243 de la LEC), pero en ningún caso se prevé la posibilidad de divulgar dichas copias y documentos.

En este sentido, la LEC, en su artículo 140, de la misma forma que lo hace el artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, prevé que son los Letrados de la Administración de Justicia y los órganos competentes de la oficina judicial los competentes para facilitar cuanta información soliciten las personas legitimadas para ello y para expedirles las copias simples de escritos y documentos que consten en los autos.

De hecho, el apartado segundo del artículo 4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevé un procedimiento específico para la solicitud de dicha documentación, consistente en que “los legitimados” deberán presentar una solicitud por escrito al Letrado de la Administración de Justicia, precisando el documento cuyo conocimiento se solicita y exponiendo la causa que justifica su interés. Dicha solicitud será resuelta mediante acuerdo del Letrado de la Administración de Justicia, quien deberá valorar, entre otros, el interés del solicitante y los derechos fundamentales en juego; pudiendo revisarse la decisión final del mismo.

Es decir, la legislación aplicable no prevé expresamente la facultad de las partes de divulgar los escritos procesales y, como hemos visto, la propia LEC y el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 prevén expresamente un procedimiento para la obtención de dicha documentación. Ello, junto con los límites a la publicidad de las actuaciones procesales a los que nos hemos referido anteriormente, nos permite concluir que las partes no tienen facultad para divulgar escritos procesales obtenidos en el marco de un procedimiento del cual son parte.

Pero es que, más allá de lo anterior, concurren dos obstáculos adicionales, a los cuales cabe referirnos de forma sucinta: por una parte, la necesaria observación de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal; y, por la otra, la eventual protección de los derechos de autor.

En cuanto a la cuestión relativa a la protección de datos de carácter personal, cabe recordar que, según establece el artículo 236 bis de la LOPJ, las partes autorizan el tratamiento de datos personales en el procedimiento solo para fines jurisdiccionales.

Además, cabe tener en cuenta que el acceso a las actuaciones por quien no es parte pero acredite un interés legítimo y directo podrá llevarse a cabo "previa disociación, anonimización u otra medida de protección de datos de carácter personal que las mismas contuvieren y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda" (artículo 235 de la LOPJ y, en el mismo sentido, el artículo 141 bis de la LEC).

Así pues, el consentimiento del tratamiento de datos personales únicamente para fines jurisdiccionales y la necesaria anonimización de los escritos es incompatible con la divulgación de un escrito procesal (que contiene datos de carácter personal) al público.

Por otro lado, puede considerarse, asimismo, que los escritos profesionales de los abogados se encuentran protegidos por los derechos de autor, de forma que el documento no podría divulgarse sin el consentimiento del mismo, si bien esta no es una cuestión pacífica. Cabe citar, en todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) núm. 107/2017, de 2 de marzo, la cual, con cita a otras sentencias, expone que podría interpretarse que existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados:

"el objeto del procedimiento se centra en determinar si existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados, en este caso una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa

(…)

La propiedad intelectual sobre los escritos de los abogados (dictámenes, demandas y otros escritos procesales) es una vieja cuestión que no ha recibido por el momento un tratamiento profundo ni por la doctrina científica ni por la jurisprudencia.

(…)

Desde la STJUE de 16 de julio de 2009 (Infopaq), doctrina científica y jurisprudencia tienden a aplicar un criterio débil de originalidad (reconocido en la legislación de la UE para programas de ordenador y bases de datos que el TJUE, en la sentencia citada, hace extensivo a obras literarias), en el sentido de considerar original toda creación propia de su autor (no copiada).

Si a ello añadimos que el Tribunal Supremo ha llegado a admitir como obra literaria original un libro de instrucciones de una mampara de baño o los anuncios por palabras de un diario ( Sentencias de 30 de enero de 1996 y 13 de mayo de 2005 respectivamente), no habría razón en principio para negar originalidad a los escritos profesionales de abogados. (…)".

 

En definitiva, si bien en la normativa aplicable no encontramos una prohibición expresa que impida a una parte en el proceso la divulgación de un escrito procesal, de una interpretación de la misma podemos deducir que no está permitida o por lo menos, que está muy limitada, toda vez que (i) no todo ciudadano puede tener acceso a estos escritos, existiendo un procedimiento definido para la obtención de copias de las actuaciones procesales; (ii) la legislación se refiere al "acceso y conocimiento" y a la "obtención de copias", pero en ningún caso a su divulgación; y (iii) existen otros obstáculos en materia de protección de datos y de protección de derechos de autor que impiden dicha divulgación o que, por lo menos, deben ser tenidos muy en cuenta antes de tomar la decisión de hacerlo.

 

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[1] «Las personas que acrediten un interés legítimo podrán acceder a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado y obtener, a su costa, testimonio o certificación de los extremos que indiquen».
[2] «1. Los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».