No hay abuso de posición de dominio en la negativa de un Ayuntamiento a proporcionar datos para una app tecnológica
La STS 445/2023 declara no haber lugar al recurso de casación promovido por EasyPark España S.L.U (“recurrente”), contra la Sentencia del TSJ de Aragón, de 9 de junio de 2021 (rec. contencioso-administrativo 410/2018), la cual confirmaba la validez del Acuerdo del TDC de Aragón, que acordaba no incoar un procedimiento sancionador solicitado por la recurrente contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por haberse visto privado aquella tanto del libre acceso a la plataforma municipal como, también, de conocer los datos necesarios para poder prestar el servicio tecnológico app de pago de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza.
El recurso tiene por objeto examinar si puede considerarse que una Administración Local (en este caso, el Ayuntamiento de Zaragoza) puede incurrir en una infracción del artículo 2 de la LDC por un supuesto “abuso de posición dominante”, por la negativa a la solicitud formulada por EasyPark.
En primer lugar, el TS es consciente de que el término “empresa” tiene una concepción muy amplia en el ámbito de derecho de la competencia, sin embargo, y, en aplicación de una reiterada doctrina jurisprudencial sobre esta materia, considera que lo relevante no es tanto el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la supuesta conducta infractora sino, más bien, que su conducta haya causado o sea susceptible de causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.
Siendo una realidad indudable para el TS la sujeción de la actividad de las Administraciones Públicas a las disposiciones de la LDC (ex art. 4.2), la cuestión principal consiste en declarar si esta Corporación ha actuado como un operador económico en el mercado o bien como Administración Pública en la gestión de servicios que establece la Ley. En este sentido, esta Corporación, al amparo del artículo 15 LCSP, decidió llevar a cabo una gestión indirecta del servicio de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza, actuando como “poder licitador” de una concesión local, siendo la empresa adjudicataria la que prestase y gestionase tal servicio. Concluye el Alto Tribunal que el Ayuntamiento de Zaragoza no ha ejercido una actividad económica, siendo, por tanto, la empresa concesionaria la que verdaderamente actúa en el mercado (cuya conducta no es objeto del recurso de casación).
En segundo lugar, y frente a la pretensión de la recurrente que defiende que “el Ayuntamiento actuó como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio en cuanto son los Pliegos los que permiten que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago (como la recurrente)”, el TS la rechaza, estableciendo: i) de un lado, y aunque es cierto que la concesión del servicio implica la atribución de derechos de índole económica a la concesionaria, no debe olvidarse que la actuación de la Administración Pública se lleva a cabo al amparo de la potestad atribuida por el artículo 25.2 de la LBRL, en materia de ordenación del tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad, sujeta al derecho administrativo; ii) de otro, señala que la Corporación no puede considerarse responsable, directa ni indirectamente, de un abuso de posición de dominio, toda vez que no es ella la que presta el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión y tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material susceptible de causar un resultado prohibido por el derecho de la competencia.
En tercer lugar, recuerda el TS que la configuración de una concesión no implica la creación de barreras de entrada para posibles operadores económicos y, además, entiende que, en la medida que la concesión no incorpora expresamente la exclusividad a favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago, corresponde a la concesionaria, dentro de su esfera de actuación, decidir el acceso a otras entidades que pudiesen prestar el servicio.
Por último, concluye que la Administración ha actuado en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium (ius imperii) al adjudicar una concesión para la prestación de un servicio, incompatible con afirmar una supuesta actuación dominante en el mercado.