Son muchas las empresas que, tras los meses de confinamiento, decidieron dejar la vuelta a la presencialidad para después del verano. Finalizado el mes de agosto y con la organización de los turnos para la vuelta al trabajo (presencial) de los trabajadores, han vuelto a plantearse las dudas clásicas que genera la decisión de tomar o no la temperatura a los trabajadores antes de acceder a su puesto de trabajo: ¿es obligatorio hacerlo? Si no lo es, ¿el legal? ¿Debo cumplir con algún requisito específico o tengo plena libertad para decidir cómo organizar esa toma de temperatura? Y una de las más recurrentes, ¿quién puede tomar la temperatura, puede hacerlo cualquier trabajador o tiene que ser personal sanitario?  

Antes de entrar a analizar esas cuestiones, conviene hacer un par de reflexiones previas.

1. La primera, aunque parezca muy obvia, es que tener fiebre no significa necesariamente tener el coronavirus, del mismo modo que tener el coronavirus no significa tener fiebre. Es cierto que se ha considerado que la fiebre es uno de los síntomas más claros y que se recomienda no acudir al centro de trabajo. Pero es verdad que en breve empezamos a adentrarnos en la época de la gripe estacional y un porcentaje alto de la población tendrá fiebre sin tener coronavirus. Del mismo modo que ahora somos más conscientes que antes (por el elevado número de pruebas que se hacen) que hay muchos casos asintomáticos, que padecen la enfermedad pero no presentan síntomas.

Por tanto, conviene no “volvernos locos” con el tema del control de la temperatura.  Se trata una de las muchas medidas preventivas que pueden adoptarse en la empresa, pero no es la única, con lo que su adopción no exime de cumplir con el resto de medidas que puedan ser necesarias (mascarillas, mantenimiento de las distancias, higiene, desinfección, uso de zonas comunes, etc.).

2. La segunda cuestión previa es que en esta ocasión nos vamos a referir a la toma de temperatura que se lleva cabo con un termómetro de pistola en el marco de una relación laboral (empresario-trabajador). Conviene matizarlo porque la respuesta a alguna de las preguntas que nos hemos planteado al inicio quizá sería distinta en otros ámbitos (i.e. comercios) o en relación a otras personas (i.e. proveedores o clientes).

Dicho esto, a continuación analizamos las preguntas más frecuentes relacionadas con el control de la temperatura.

¿Es obligatorio?

Ninguna disposición legal establece que sea obligatorio realizar un control de temperatura a los trabajadores antes de acceder a su puesto de trabajo.  Sin embargo, hay que estar atentos a los dictados de nuestro Servicio de Prevención de Riesgos (SPR). Si nuestro SPR ha establecido como medida preventiva la necesidad de tomar la temperatura, en ese caso sí sería obligatorio organizar un sistema de control de la temperatura.

¿Es legal?

La cuestión de si es “legal” o no realizar los reconocimientos médicos debe abordarse desde una triple perspectiva:

La normativa laboral no nos permite dar respuesta a esta pregunta. De hecho, el Estatuto de los Trabajadores (Art. 20.4 ET) contempla la posibilidad de las empresas de verificar el estado de salud del trabajador, pero es un mecanismo que esta previsto sólo para los  casos en los que la enfermedad justifique una falta de asistencia al trabajo, y siempre mediante personal médico. No hay por tanto en nuestra normativa laboral un precepto que permita considerar legal o ilegal esta práctica.

Sin embargo, en la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales sí podemos encontrar amparo legal para esta medida de tomar la temperatura a los trabajadores. En concreto, la temperatura corporal no deja de ser un dato médico, con lo que la toma de esa temperatura supone realizar un reconocimiento médico al empleado. La Ley de Prevención Riesgos Laborales (LPRL), en su art.22 LPRL, establece que el empresario está obligado a garantizar la vigilancia de la salud de sus trabajadores, lo que conlleva la correlativa obligación de realizar reconocimientos médicos periódicos. Esos reconocimientos son siempre voluntarios para los empleados, salvo en tres supuestos: cuando esos reconocimientos sean imprescindibles para controlar si las condiciones de trabajo están afectando la salud de los trabajadores; cuando el estado de salud del empleado pueda constituir un peligro para el mismo o para los demás trabajadores; y cuando lo establezca una disposición legal por los especiales riesgos o peligrosidad de la actividad. En todos los casos previo informe de la representación legal de los trabajadores.

Hoy en día, dada la gravedad de la pandemia, parece lógico pensar que el hecho de que un trabajador pueda estar contagiado de COVID19 “constituye un riesgo para los demás trabajadores”, lo cual nos situaría en una de las excepciones que harían posible la instauración de un sistema de toma de temperatura, aún sin el consentimiento del trabajador.  

Y por último, no debemos olvidar que el dato de la temperatura corporal de un trabajador es un dato relativo a su estado de salud (un dato médico). Si nos limitamos a tomar la temperatura y no registramos ni tratamos esos datos, sino que únicamente se utilizan para permitir o no la entrada al centro, no hay mayor objeción (es lo que suele ocurrir en los caso que no hay fiebre). Sin embargo, si alguien presenta fiebre y eso nos obliga a poner en marcha el protocolo correspondiente (denegación de acceso, información al servicio de prevención, etc.) ya estamos haciendo un registro y un tratamiento de ese dato. Con lo que es fundamental, a efectos de verificar la legalidad o no de esa conducta, revisar lo que dice al respecto la normativa sobre Protección de Datos.

Sobre los datos sensibles, el Reglamento establece como regla general que está prohibido su tratamiento (Art. 9.1.). Pero esa prohibición general tiene también una serie de excepciones, y entre ellas (art. 9.2) está:  en primer lugar, el consentimiento de la persona interesada, que en el ámbito laboral no es válido porque se considera que puede estar condicionado por la diferente posición en la que se encuentran empresa y empleado; en segundo lugar, se excepciona también los supuestos en los el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una normativa laboral; y en tercer lugar constituye excepción el caso en el que deban protegerse “intereses vitales” de la propia persona o de terceros, estableciendo el propio Reglamento como ejemplo de interés vital el evitar la propagación de una epidemia.

Ante ese marco normativo la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ya se ha pronunciado en el sentido de considerar, por un lado, que “en caso de cuarentena o baja los trabajadores deberán informar a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a los delegados de prevención del motivo de la baja” (nótese que no hay ningún otro supuesto en el que se obligue a un trabajador a informar a su empresario de los motivos de una baja) y por otro lado que “(…) Está justificada la solicitud de información tanto a trabajadores como visitantes sobre síntomas o factores de riesgo, sin necesidad de su consentimiento”.

¿Con qué requisitos podemos hacer los controles? ¿Quién puede hacerlos?

Que exista una cobertura legal no debe llevarnos al error de pensar que podemos hacer la toma de temperatura siempre o de cualquier modo. Hay que observar unos requisitos:

1) Es necesario interpretar las bases legales que legitimarían la toma de la temperatura y las obligaciones aplicables en materia de prevención de riesgos laborales caso a caso.

2) Hay obligación de informar a los trabajadores y a sus representantes legales, que deberán emitir informe previo.

3) Debemos limitarnos a recoger los datos estrictamente necesarios para la efectividad de la medida. Cuidado por tanto con otros instrumentos de medición de la temperatura corporal que puedan obtener otros datos médicos o biométricos (cámaras de temperatura).

4) Utilización de los datos recogidos exclusivamente para la finalidad perseguida (prevención del contagio).

5) Supresión de los datos tan pronto como hayan dejado de ser necesarios. ¿Y cuándo es eso? Posiblemente cuando finalice el estado de pandemia en el que nos encontramos ahora.

6) Toma de temperatura en espacio restringido o poco concurrido, evitando que haya terceros (otros trabajadores) que puedan conocer o acceder a ese dato.

Por último, hay una cuestión recurrente relativa a quién puede tomar la temperatura a los empleados. La AEPD se refería en sus primeros comunicados a “personal sanitario”, si bien en las últimas resoluciones se refiere siempre a “personal cualificado”, con lo que parece uq eno sería exigible que fuera personal médico. Además, a fecha de hoy contamos ya con un precedente judicial en el que se ha validado que la toma de temperatura la lleven a cabo los vigilantes de seguridad que custodian la entrada y el acceso a las oficinas (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de valencia de 22 de junio de 2020 relativa al conflicto con los vigilantes de seguridad de Carrefour), si se les ha dado la formación necesaria y se han previsto las medidas de seguridad correspondiente.

¿Puede el trabajador negarse? ¿Qué pasa si se niega?

El Estatuto de los Trabajadores obliga a todos los empleados a cumplir con las órdenes dadas por el empresario, siempre y cuando tales ordenes estén dadas en el “ejercicio regular” del poder de dirección que asiste al empresario y que el propio ET le reconoce. Enel contexto actual, y por todo lo que hemos expuesto anteriormente, consideramos que la decisión de establecer un control de temperatura obligatorio debería considerarse “ejercicio regular” del poder de dirección y organización que tiene la Empresa, con lo que la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho control supondría un incumplimiento de sus obligaciones laborales. Incumplimiento que podría dar lugar a la aplicación del régimen disciplinario y por tanto a la imposición de la sanción que correspondiera atendiendo a la gravedad del incumplimiento.  

Más información: Dídac Ripollès, socio responsable de Laboral de Toda & Nel-lo