Contexto

El Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (“RDL 8/2019”), publicado en el BOE el 12 de marzo, regulaba de forma expresa el registro de jornada de los trabajadores, y entró en vigor ayer 12 de mayo de 2019.

La norma prevé que la organización y forma de documentar el registro de jornada se establezca en los convenios colectivos o a través de acuerdo de empresa.

La norma requiere que la empresa conserve los citados registros durante cuatro años, permaneciendo a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Según la exposición de motivos de la citada normativa cada semana, de 2018, se realizaron una media de 6,45 millones de horas extraordinarias en España. Al 48% de los trabajadores que realizan horas extra estas no se les abonan, por lo que tampoco se cotiza por ellas a la Seguridad Social.

En este sentido, dicha reforma normativa pretende dotar de mayor efectividad a la labor de la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social así como corregir la realización de horas extraordinarias ilegales y las situaciones relacionadas con la organización del trabajo y el establecimiento de altos ritmos, a la sazón de actuar sobre factores que inciden en la prevención de riesgos laborales.

Además del coste técnico que implica la implementación de esta nueva exigencia, la medida puede suponer para las empresas reclamaciones por horas extras que pueden presentar los trabajadores y las liquidaciones de estas horas, por las que se debe cotizar, y sanciones de la Seguridad Social por los últimos cuatro años no prescritos.

En este sentido, se modifica el artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, añadiéndose la tipificación como sanción grave el incumplimiento en materia de registro de jornada, lo que se concreta con multas que oscilan entre los 626 y los 6.250 euros, según la calificación de su grado infractor, mínimo, medio o máximo y que se imponen por centro de trabajo.

 

Entrada en vigor 

En la práctica, la entrada en vigor de esta nueva normativa ha provocado que surjan numerosas cuestiones, ya sean relacionadas con su impacto, consecuencias o implicaciones. 

  • ¿La obligación de registro atañe a todas las empresas?
  • ¿Debe registrarse la jornada de todos los trabajadores?
  • ¿Es lo mismo el tiempo de inicio y finalización de la jornada que el tiempo de presencia en la empresa?
  • ¿A quién corresponde elegir el método para registrar la jornada?

 

Dídac Ripollès, socio del área de Laboral Toda & Nel-lo, explica los principales aspectos de esta nueva medida en el documento en PDF que pueden descargar a continuación y en este artículo de El Economista.

 

 

 

13.05.2019

Desde el pasado 2 de abril de 2019 ya es posible presentar la declaración de la Renta 2018 mediante

  • el sistema Renta Web (accesible a través del portal web de la Agencia Tributaria),
  • la App específica de la AEAT (que puede descargarse gratuitamente y es compatible para sistemas operativos tanto Android cuanto iOS), o
  • el teléfono (901 12 12 24 o 91 535 73 26).

Asimismo, desde idéntica fecha puede presentarse la declaración de Patrimonio 2018, pero exclusivamente a través del sistema Renta Web.

En este sentido, el área de Fiscalidad General de Toda Nel-lo nos ponemos a su entera disposición para asesorarle y/o confeccionarle su declaración de renta y/o patrimonio.

Puede acceder al portal de Renta aquí y al de Patrimonio aquí.
 

1. INTRODUCTION

At the time of issuing this Note, we are not aware whether both countries, Spain and UK, have effectively singed the Tax Agreement to all intents and purposes. In fact, the Tax Agreement has not been officially published in Spain (BOE) yet.

It is though confirmed its approval by the Spanish Council of Ministers, upon the meeting on 15 March 2019. Over the press conference following the Council of Ministers, the vice-president of the Spanish Government, Carmen Calvo, highlighted that the Tax Agreement is intended to “delete tax fraud and the harmful effects derived from the features and particularities of the Gibraltar tax regime” as well as establishing clear rules to resolve residency conflicts of tax residence concerning individuals.

In this regard, the Spanish Government has explained that, in Article 2 of the Tax Agreement, especial rules for residency of Spaniards have been introduced “in line with the Tax Agreement between Monaco and France not allowing to the nationals of the latter State (Spaniards, in our case) to become Monaco tax residents (Gibraltar tax residents, in our case) if they move their residence after the signature of the Tax Agreement”.

 

2. TAX RESIDENCE OF INDIVIDUALS

2.1. New tie-break rules between Spain and Gibraltar

 

Prior to paying attention to the special criteria set up for the purposes of determining Individual’s tax residence in the event of tax residency conflict between Spain and Gibraltar, it has to be warned that primarily each of their domestic legislation shall apply (1).

As far as Spain is concerned, the main rule governing Spanish tax residence’s criteria for Individuals is Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas (“LIRPF”), which is as follows:

 

 

Accordingly, those Individuals not meeting the circumstances above are not to be considered Spanish tax residents (“STR”).

However, there are a number of scenarios in which, in light of the LIRPF criteria set out above, the Kingdom of Spain may be willing to challenge the effective tax residence in relation to an Individual who is legally deemed Gibraltarian tax resident (“GTR”).

In this regard, the Tax Agreement is intended to be applied as a “tie-break” rule for those cases in which both jurisdictions (Spain and Gibraltar) consider a certain individual as tax resident in light of their respective domestic rules.

Nonetheless, it has to be highlighted that these new tie-break rules show a marked tendency so that, in the event of tax residency conflict, to solve the issue in favour of Spain (i.e. STR).

In particular, Article 2.1.b of the Tax Agreement foresees the following:

 

 

In light of the above, our first conclusion is that for a GTR it will be key to avoid any situation that may give rise to a conflict concerning his/her tax residence status since, if and when the rules of the Tax Agreements are to effectively apply, he/she would have little room to avoid a STR status.

As a matter of fact, such doubtful scenarios, in our experience with the Spanish Tax Authorities, may potentially include a wide range of reasons and facts, to be analysed on a case-to-case basis (even where, theoretically, they should not be deemed a particularly worrisome situation from the letter of the law in relation to Article 9 LIRPF) such as the following, among others:

- Obtaining relevant Spanish-sourced income or owning relevant assets or economic interests in Spain.
- Having the family unit (or a certain dependant family member) still leaving in Spain.
- Spending less time in the other jurisdiction (Gibraltar in the case at hand) than in Spain, even though no more than 183 days are spend in Spain.
- Owning housing (whether as a landlord or as a tenant) available to themselves and using it frequently.
- Being unable to show solid proof concerning an alleged tax residence in a country other than Spain and, particularly, unable to contribute to the Spanish Tax Authorities (after the latter request, if any) a certificate of tax residence from the relevant foreign jurisdiction (2).

In addition, when not facing a clear-cut tax position, these new tie-break criteria creates the possibility that a Gibraltar-born Individual who has lived in Gibraltar for their entire life shall suffer an automatic loss of their GTR (“iure et de iure”) (3) in favour of a Spanish tax residence as soon as they marry—or even begin a new relationship—with someone (be they a Spanish national or otherwise) who is a Spanish tax resident (4).

With the above being said (and subject to proper interpretation by the Joint Committee and observation of how this new rule develops in practice), we understand that—possibly due to the parties entering into the Tax Agreement being aware of how unfair and disproportionate it could be in the case set out above—it may have a specific intent due to the fact that the abovementioned rule refers to “habitual residence in Spain” rather than the “Spanish tax residence” of the first spouse (5)

 

2.2. New “tax quarantine” scenario for (non-Spanish nationals) STR

 

The Tax Agreement also includes a new scenario of “tax quarantine”, consisting of a 4-year period—during which the STR status will be retained (6)—  for those foreigners (non-Spanish nationals) who, as STR, move their residency to Gibraltar (7).

Over this period (i.e. at least 4), these Individuals moved to Gibraltar will be obliged to continue to be taxed in Spain as if he/she still was a STR –only upon the expiration of this period, they may effectively become a GTR.

This provision will not apply to (i) non-Spanish nationals having spent in Spain less that one complete tax year in Spain and (ii) registered Gibraltarian that have spent less than four years in Spain.

By way of example, this retaining of the STR status over for (or five) years will affect British citizen –or any national from a country other than Spain, whether EU country or non-EU country– who, after having been out of  in Spain for more than one year, opted for moving to Gibraltar.

 

2.3. New (impeditive) situation for disallowing the GTR to Spanish nationals

 

In parallel to the above, for the very first time, Spanish nationality may imply an insurmountable obstacle to avoiding having to pay tax forever in Spain despite the taxpayer removing every single link with the Spanish territory.

The following example serves to illustrate the practical effects of this new provision: 

- A Spaniard who moves to Gibraltar in the future—even if they never returns to Spain, or have left no assets or family ties whatsoever within Spanish territory—will continue to be deemed a Spanish tax resident in light of the Tax Agreement.

- Only if, at some point in time, the same taxpayer moves from Gibraltar to a country other than Spain, would they be able to cease paying tax in Spain.

- However, if this same taxpayer ever returned to Gibraltar, they would once again be subject to IRPF as a Spanish tax resident. In conclusion, the key element is that such an individual can never be deemed a Gibraltarian tax resident while they are a Spanish national.

In addition, and also in quite a peculiar manner, the Tax Agreement refers to its effective date as coinciding with the date of the signing of the Tax Agreement (the “Effective Date”) in relation to the provision establishing that Spanish nationals who move their residence to Gibraltar “after the date on which this Agreement is signed”, will be considered Spanish tax residents in any event (8)

In this regard, it is worth mentioning that—perhaps with the intention of further limiting the possibility of an immediate departure of Spaniards to Gibraltar—the Tax Agreement does not use the wording “acquisition of tax residence”—or “the tax period in which tax residence is acquired”, as is typical—but literally refers to the “transfer of the tax residence” to Gibraltar as the milestone for the purposes of determining whether or not the taxpayer has anticipated the Effective Date.

Notwithstanding the above, we would be in favour of developing a possible systematic interpretation of this provision —according to the non-resident taxation system (9)—, which shall prevail beyond its mere literal wording.

Under this systematic interpretation, it should be considered that any transfer of fiscal domicile by an Individual to a new jurisdiction is considered to have taken place on 1 January of the year of the transfer (as tax residence, in Spain and in practically any other jurisdiction, is attributed for complete calendar years (10))  if and when that Individual in question ultimately spends —by the end of that calendar year—over 183 days (or overnight stays) in the destination jurisdiction.

In light of the above:

- It could be explored what would happen in a hypothetical case in which a Spaniard (STR for 2018) moved —after the signing of the Tax Agreement but as soon as possible within the first Semester of 2019— from Spain to Gibraltar along with their family and spent the rest of the year there (i.e. over half a year) while not owning any relevant assets in Spain. Then, would it be defensible, with a fair degree of confidence, that their transfer to Gibraltar could be deemed as previous to the Effective Date?

- That being said, we believe that it may be complex in practice for any taxpayer in that situation to try and defend this argument before the Spanish Tax Authorities, and that the latter are likely to mainly focus the discussion on whether or not they are able to present a copy of Form 030 (Modelo 030), sealed prior to the Effective Date, declaring the change of tax domicile to Gibraltar.

 

3. TAX RESIDENCE OF LE

3.1. New criteria that may lead to a STR status

 

One again, we must start by paying attention to the criteria establishing where –according to Spanish domestic rules, for Corporate Income Tax (“IS”) purposes in this case– a certain LE must pay tax in Spain (as STR):

 

In this regard, it calls our attention that, in relation to LE, the Tax Agreement does not foresee –at least not explicitly– that primarily the domestic legislation (from Spain or Gibraltar) shall apply (unlike the way this is foreseen by the Tax Agreement in relation to Individuals). In other words, Article 2.2.a of the Tax Agreement –to be further analysed below–does not limit its application to provide tie-break rules for solving conflicts of tax residence.

Consequently, it could be interpreted that, even where no tie-break is needed (v.gr. if the Spanish IS rules by itself were not allowing to consider a certain company as STR), that the Tax Agreement could be directly applicable to determine the LE’s tax residence (STR vs. GTR).

In particular, the criteria under the Tax Agreement are the following:
 

 

However, a provision in the Tax Agreement allows entities in Gibraltar that existed before 16 November 2018 (11) not to face conditions (iii) and (iv) as insurmountable obstacles, provided that they can show they met all the following criteria as at 31 December 2018:

  • a. The LE must have a fixed place of business in Gibraltar through which the business is wholly or partly carried out with adequate staff (number and qualifications) and expenditure to support its core income-generating activities;
  • b. It is liable to and has paid corporation tax in Gibraltar according to the tax rate applicable therein under Gibraltarian tax rules (currently, at the rates of 20% or 10%);
  • c. It has operated in Gibraltar from its incorporation to 31 December 2018 and there has been no interruption or change in its trade since 1 January 2011;
  • d. More than 75% of its income for the last financial year before 31 December 2018 accrued in and derived from sources in Gibraltar; and
  • e. It has, for the last financial year before 31 December 2018, an amount below a defined percentage of its income that accrues from sources in Spain. The percentage varies according to the entity’s annual turnover and are as follows (12):

 

 

In any event, the aforementioned measures, due to their specificity, newness and importance, will need to be analysed on a case-to-case basis so that the best solution can be found, where possible, for those taxpayers who are straddling Spain and Gibraltar.

 

Written by Albert Mestres, Tax counsel at Toda & Nel-lo

 

1. In particular, it is established in paragraph 1.a of the Tax Agreement, as follows: “Natural persons shall be tax resident in Spain or in Gibraltar in accordance with their domestic law, including rules regarding the issuance of tax certificates confirming residency and subject to the following rules only in cases of tax residency conflicts”.
2. Theoretically, since some years ago, it is a clear-cut issue in Spain according to relevant case law (v.gr. Resolution issued by the Economic-Administrative Regional Court of Madrid on 20 December 2010) that is not a “sine qua non” requirement to obtain a certificate of tax resident from a country other than Spain to be in a position to show that a certain Individual is not a Spanish tax resident. Accordingly, since there is not a fixed catalogue concerning types of proofs are not “numerus clauses”, any means of proof could be appropriate for the sake of showing a foreign tax residency vis-à-vis with the Spanish Tax Authorities. This said, we are not in a position to totally rule out that Spanish civil servants can in practice show reluctance where no foreign tax certificate is contributed.
3. In this regard, by way of exception, it is introduced a breakdown of the system of rebuttable presumptions (“iuris tantum”) –i.e. applicable unless evidence to contrary is shown–  in relation to family links kept in Spain by those individuals which leave the Spanish territory to reside in another jurisdiction: it is established a non-rebuttable presumption (“iure et de iure”) in relation to Gibraltar –hence, with no room for evidence to contrary– where tie-break rules are to be applied to solve a tax residency conflict between Spain and Gibraltar. Accordingly, the discussion should ideally happen in a previous stage, which means that the Individual, as the case may be, shall try to argue that he/she is not even in a situation to be solved by tie-break rules as an undoubted GTR.
4. Conversely, one may assume that if the Gibraltarian spouse has a clear-cut GTR status (v.gr. owns no relevant assets or economic activities in Spain, etc.), his/her marriage would not imply an automatic loss of the GTR status even if the Spanish spouse continues to reside in Spain, since the Gibraltarian spouse shall still be in the position (still in the framework of the Spanish domestic rules) to show (“iuris tantum”) he/she is not a STR (and hence, trying to avoid the actual application of the Tax Agreement, under which he/she would be reputed STR).
5. Accordingly, by distinguishing between “habitual residence” (factual perspective) and Spanish “tax residence” (strictly legal perspective) some room shall exist for Gibraltarian not to suffer a “drag along” effect by the STR status of that Spanish spouse which habitually resides in Gibraltar (but being denied a GTR status because of being a Spanish national), as set out in Section 2.3 below); should that be the case, the Spanish spouse will continue to pay tax in Spain, but without prejudicing the Gibraltarian spouse’s tax status.
6. In practice and depending on the case, this could be a 5-year period, since the rule establishes that this “shall apply in the tax period in which the change of residency is made and during the four subsequent tax years”.
7. This should not be confused with the classic “tax quarantine” –for a 4-year period as well– foreseen in Article 8.2 LIRPF that may apply to Spanish nationals moving from Spain to a included in the tax haven blacklist jurisdiction.
8. This seems to contradict the reality generally derived from the Tax Agreements entered into by two states, in which the typical and logical process is that the effects become applicable on the date of entry into force, at the earliest.
9. To clarify, by this non-resident taxation system we mean both (i) the national regulations (such as Spanish domestic legislation) and (ii) the system applicable on a cross-border basis (under those international tax criteria established in the framework of the OECD, which are also applicable in Spain by way of soft law).
10. This said, it shall be considered how it could affect in the case at hand that in Gibraltar the tax year is not the calendar year.
11. This being the date in which, approximately, the negotiations between UK and Spain started in relation to the Tax Agreement.
12. This amounts/ percentages to be determined according to Article 13 of the Spanish Non-Resident Income Act, and its subsequent amendments.
 
 
27.03.2019

1. INTRODUCCIÓN

A fecha de la redacción de esta nota, desconocemos si efectivamente ambos países, España y Reino Unido, han suscrito con plenos efectos dicho Acuerdo Fiscal, siendo además que todavía el mismo no ha sido publicado oficialmente en España (BOE).

Lo que sí se ha confirmado es su aprobación por el Consejo de Ministros de España, en la reunión del pasado viernes 15 de marzo, en cuya  rueda de prensa posterior la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, subrayó que el Acuerdo Fiscal pretende "eliminar el fraude fiscal y los efectos perjudiciales derivados de las características del régimen fiscal gibraltareño" y establecer unas reglas claras para resolver los conflictos de residencia fiscal.

En ese sentido, el Gobierno español explicó que, en el artículo 2 del Acuerdo Fiscal, se incluyen unas reglas especiales de residencia para los españoles, "en línea del Acuerdo fiscal entre Francia y Mónaco de no permitir a sus nacionales (españoles, en nuestro caso) ser residentes fiscales en Mónaco (en nuestro caso en Gibraltar) a quienes cambien su residencia con posterioridad a la firma del Acuerdo".
 

2. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS

2.1. Nuevos criterios de desempate entre España y Gibraltar

 

Antes de atender a los criterios específicos de determinación de la residencia fiscal aplicables a las PF en caso de conflicto entre España y Gibraltar, hay que dejar bien claro que primer lugar deberemos estar a la normativa doméstica de cada uno de dichos territorios (1).

Por lo que respecta a España, la Ley que determina la residencia fiscal de una persona física en España es la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“LIRPF”) que, a tal efecto, dispone lo siguiente:
 

Por tanto, quien no cumpla los supuestos que han sido transcritos, no podrá ser considerado residente fiscal español (en adelante, también “RFE”).

No obstante, hay situaciones en las que, a la luz de los criterios de la LIRPF que hemos visto, el estado español pueda o quiera discutir la residencia fiscal efectiva a una PF que tenga legalmente la residencia fiscal gibraltareña (“RFG”).

Pues bien, precisamente el Acuerdo Fiscal entrará en aplicación, a modo de norma de “desempate”, cuando ambas jurisdicciones (España y Gibraltar) consideren residente fiscal a una misma persona física según sus respectivas normativas domésticas.

Cabe advertir, no obstante, que estas nuevas normas de desempate muestran una clara y decidida vocación de favorecer a que, en caso de conflicto, la cuestión se decante a favor de la RFE.

En efecto, según dispone su artículo 2.1.b:

 

A la vista de lo anterior, la primera conclusión a la que llegamos es que para un RFG será esencial evitar las situaciones que puedan dar lugar a un conflicto acerca de su situación de residencia fiscal con España, pues si por ello entrara en juego el Acuerdo Fiscal, tendría escasas posibilidades de evitar ser considerado RFE. 

Y esas situaciones potencialmente dudosas, conforme a nuestra experiencia con la Hacienda española, pueden consistir en un amplio espectro de motivos y hechos que hay que analizar caso por cado (aun cuando, en ocasiones, y en buena teoría, tampoco debieran resultar especialmente preocupantes de la estricta lectura del artículo 9 LIRPF), como pudieran ser, entre otras, las siguientes:

- Tener rentas, activos o intereses económicos importantes en España.
- Mantener el núcleo familiar (o algún miembro dependiente de la familia) en España.
- Pasar menos tiempo en la otra jurisdicción (Gibraltar, en este caso) que en España, aun no pasando más de 183 días en España.
- Tener una vivienda (de propiedad o de alquiler) a disposición propia en España, y utilizarla con  asiduidad.
- No contar con una prueba contundente respecto de la residencia fiscal fuera de España y, en particular, no ser capaz de aportar ante la Hacienda española –si así se le solicitara por ésta en algún momento– certificado de residencia fiscal en el extranjero (2).

Además, ante una situación dudosa, con estos nuevos criterios de “desempate”, se abre la posibilidad de que un gibraltareño de origen que siempre haya tenido RFG pueda perder automáticamente (“iure et de iure”) (3) su RFG para pasar a ser RFE por el hecho, por ejemplo, de contraer matrimonio –o incluso si inicia una relación de pareja– con una persona residente en España (4).

Dicho lo anterior (y sujeto a la interpretación auténtica del Comité y a la observancia del desarrollo en la práctica de esta nueva normativa), consideramos que –posiblemente por ser conscientes las partes del Acuerdo Fiscal de lo desmedido que pudiera resultar el caso anterior– puede no carecer de intencionalidad el hecho de que el precepto 2.1.b.B del Acuerdo Fiscal se refiera a “residencia habitual en España” y no a “residencia fiscal española” del primer cónyuge (5)

 

2.2. Nuevo supuesto de cuarentena fiscal para RFE no nacionales

 

Asimismo, el Acuerdo Fiscal introduce, a modo de cuarentena fiscal, un período de cuatro años durante el cual se mantendrá la RFE  a los no españoles que, siendo RFE (6), trasladen su residencia a Gibraltar (7).

Durante ese período (de un mínimo de cuatro años), ese individuo no español trasladado a Gibraltar deberá continuar tributando en España como si fuera aún RFE, y sólo pasado ese período podrá acceder a la RFG.

Esta disposición no se aplicará (i) a los no españoles que hayan pasado menos de un ejercicio fiscal completo en España o (ii) a los gibraltareños que hayan pasado menos de cuatro años en España.

A modo de ejemplo, esta retención de la RFE durante cuatro (o cinco) años sí afectará a aquellos ciudadanos británicos –o de cualquier otra nacionalidad no española, comunitaria o extracomunitaria– que llevando residiendo en España más de un año, decidieran pasar a residir en Gibraltar.

 

2.3. Nuevo supuesto impeditivo a la RFG para nacionales españoles

 

Finalmente, por primera vez la nacionalidad española puede suponer un escollo insalvable para tener que seguir tributando en España de por vida a pesar de desvincularse totalmente del territorio español y trasladarse a Gibraltar. 

Sirva el siguiente ejemplo para ilustrar los efectos prácticos de esta previsión del Acuerdo Fiscal:

- Un nacional español que traslade su residencia a Gibraltar va a continuar siendo considerado RFE –incluso cuando no retornara jamás a España, ni mantuviera en territorio español activo alguno ni vínculo familiar– y, por ende, se mantendría como contribuyente del IRPF español en virtud del Acuerdo Fiscal.

- Únicamente si, en algún momento, ese mismo contribuyente se trasladara desde Gibraltar a otro país distinto de España, podría dejar de tributar en España.

- Ahora bien, si ese mismo ciudadano español retornara luego a Gibraltar, recuperaría su condición de RFE. Y es que la cuestión es que jamás podrá ser RFG  mientras mantenga la nacionalidad española.

Adicionalmente, cabe señalar también que, de una manera un tanto peculiar, el Acuerdo Fiscal referencia su fecha de efectos a la fecha de la firma del Acuerdo Fiscal (la “Fecha de Efectos”), pues establece que los nacionales españoles que trasladen su residencia a Gibraltar “después de la fecha en que este Acuerdo se haya firmado” serán considerados en todo caso RFE (8)

Pues bien, a este respecto es digno de destacar que –quizá con la clara intención de evitar una salida inminente de españoles hacia Gibraltar– el Acuerdo Fiscal no hable de la “adquisición de residencia fiscal” –o del “período impositivo en que se adquiere la residencia fiscal”, como suele ser común–, sino de la fecha del “traslado de residencia” a Gibraltar como el  hito temporal al que habrá que atender para valorar caso por caso si el contribuyente se ha anticipado o no a la Fecha de Efectos.

A pesar de lo anterior, seríamos partidarios de incidir en una posible interpretación sistemática de este precepto –acorde con la sistemática de la fiscalidad de no residentes (9)–, la cual debiera prevalecer más allá de su simple literalidad.

Y tal interpretación sistemática se basaría en que el traslado fiscal de una persona física a una nueva jurisdicción se entiende acaecido a 1 de enero de ese mismo año (la residencia fiscal se atribuye, en España y en la práctica totalidad de jurisdicciones, por años naturales completos) (10) en el caso de que esa persona termine pasando al término del año natural más de 183 días (o pernoctaciones) en ese lugar de destino.

A la luz de ello:

- Cabría explorar que sucedería si un español (RFE en 2018) se trasladara, después de firmado el Acuerdo Fiscal, pero lo antes posible durante el primer semestre de 2019 a residir a Gibraltar desde España junto a toda su familia para pasar allí el resto del año (i.e. más de la mitad del año) y sin dejar activos relevantes en España. Es decir, ¿sería razonablemente defendible el que su traslado a Gibraltar se entendiera previo a la Fecha de Efectos y, por tanto, pretender ser reconocido como RFG desde el mismo año 2019?

- Sea como fuere, entendemos que en un caso como este podrá resultar complicado en la práctica sostener este argumento frente a la AEAT, y que es probable que la cuestión se centre principalmente en si el contribuyente es capaz o no de exhibir el correspondiente  Modelo 030 –comunicando al fisco español su cambio de domicilio a Gibraltar– cuya fecha de presentación y registro ante la Hacienda española sea anterior a la Fecha de Efectos.

 

3. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

3.1. Nuevos criterios de atracción hacia España de la residencia fiscal

 

Nuevamente, empezaremos por atender a los criterios de residencia fiscal existentes en España –de conformidad con la normativa doméstica española, en este caso del Impuesto sobre Sociedades (“IS”)– para las PJ:

 

 

Pues bien, llama la atención que en el ámbito de PJ el Acuerdo Fiscal no prevé –cuando menos no se explicita así– que en primer lugar habrá que estar a la legislaciones domésticas de España o Gibraltar, a diferencia de lo que hemos visto que ocurre con las PF. En otras palabras, el artículo 2.2.a del Acuerdo Fiscal en el que nos centraremos a continuación, no está previsto que entre en escena solamente para el desempate en un conflicto entre RFE y RFG.

En consecuencia, según cómo, se podría entender que aun no habiendo una previa situación de empate a dirimir (por cuanto la legislación de IS español no permitiera per se atribuir la RFE a una determinada compañía) el Acuerdo Fiscal debe aplicar directamente para dirimir la residencia fiscal (RFE vs. RFG) de las PJ.

En ese sentido, los criterios del Acuerdo Fiscal son los siguientes: 

 

 

No obstante, debe señalarse que los apartados (iii) y (iv) no necesariamente deberán representar un escollo insalvable siempre que estemos ante PJ constituidas en Gibraltar antes del 16 de noviembre de 2018 (11) si, además, pueden demostrar que, a 31 de diciembre de 2018, cumplían con todos estos condicionantes:

  • a. Que cuenta con un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad se desarrolla total o parcialmente en Gibraltar, con un número suficiente de trabajadores, con la cualificación necesaria y un total adecuado de gastos operativos en relación con las actividades principales de generación de ingresos;
  • b. Que está sujeta efectivamente al impuesto sobre sociedades y paga dicho impuesto sobre sus beneficios en Gibraltar, al tipo vigente de conformidad con la legislación tributaria de dicho territorio (en la actualidad el 10% o el 20%);
  • c. Que durante el periodo comprendido entre la fecha de su constitución y el 31 de diciembre de 2018, ha desarrollado su actividad en o desde Gibraltar, y lo ha hecho sin interrupción ni cambio de sector desde el 1 de enero de 2011;
  • d. Que más del 75% de su renta respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018 se devenga y deriva de fuentes en Gibraltar, de conformidad con su legislación tributaria, con sus modificaciones ulteriores; y
  • e. Que menos del % de ingresos que se indica a continuación, respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018, procede de España (12)

 

 

Sea como fuere, estas medidas, por su especificidad, novedad y calado, merecerán ser analizadas caso por caso (tanto si se refieren a la residencia fiscal de PF como a la de PF), para tratar de encontrar la mejor solución para aquellos contribuyentes que puedan hallarse a caballo entre España y Gibraltar.
 

 

Artículo escrito por Albert Mestres, counsel de Derecho Tributario

Acceda aquí a la noticia publicada por el diario Expansión el 27 de marzo de 2019 sobre esta temática.

 

1. En concreto, así lo dispone la letra (a) del apartado (1) del Acuerdo Fiscal: “Las personas físicas se considerarán residentes fiscales de España o de Gibraltar de conformidad con su legislación interna, incluidas las normas relativas a la expedición de certificados fiscales que confirmen la residencia, y con sujeción a las normas que se exponen a continuación, únicamente en caso de conflicto por lo que respecta a la residencia fiscal”.
2. Teóricamente, está ya superado desde hace años (v.gr. véase la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 20 de diciembre de 2010) el que fuera considerado como un requisito “sine qua non” la obtención de un certificado de residencia fiscal extranjero para poder acreditar la no residencia fiscal española de una PF. Así las cosas, al no haber un sistema de prueba tasada, cualquier medio de prueba podría ser válido a la hora de acreditar ante la Hacienda española la residencia fiscal en otra jurisdicción. Dicho lo anterior, no podemos obviar las reticencias que, en el seno de los funcionarios españoles, suelen levantarse en la práctica ante la imposibilidad de aportar tal certificado extranjero.
3. Y es que se introduce una excepción sin precedentes al consolidado sistema de presunciones “iuris tantum” –en el que cabe prueba en contra, como el visto anteriormente en el artículo 9.1.c LIRPF– respecto de los vínculos familiares que mantengan en España aquellas personas físicas que abandonen el territorio español para residir en otra jurisdicción. Y ello es así por cuanto en el caso de Gibraltar tal presunción se establece como “iure et de iure” –en la que no cabe prueba en contra– cuando exista de una situación que requiera de un desempate por existir un “conflicto de residencia” entre España y Gibraltar. Así las cosas, la discusión, en su caso, deberá centrarse en un argumento anterior: el contribuyente, en su caso, deberá tratar de alegar que no se halla siquiera en una situación de desempate, y que es claramente RFG.
4. En cambio es de suponer que si el cónyuge gibraltareño no se halla en situación dudosa respecto de su condición de RFG (v.gr. no tiene activos ni actividades económicas importantes en España, etc.) su matrimonio no le haría perder automáticamente su RFG por mucho que su cónyuge español siga residiendo en España, por cuanto el cónyuge gibraltareño debería tener la posibilidad (todavía en el seno la normativa doméstica española) de demostrar (“iuris tantum”) que no es RFE (y tratando así de evitar que entrara en juego el Acuerdo Fiscal, que sí le haría RFE).
5. Y es que sobre la base de distinguir entre “residencia habitual” (concepto fáctico) y “residente fiscal” español (concepto jurídico estrictamente), es por donde a priori cabría encontrar para los gibraltareños una vía de salida para no verse arrastrados a una condición de RFG por el cónyuge español que resida habitualmente en Gibraltar (y que tenga vetada la RFG por ser nacional español, según se desarrolla en el Apartado 2.3), de tal modo que el cónyuge español seguirá sus impuestos en España pero sin afectación del status fiscal del cónyuge gibraltareño.
6. De hecho, en la práctica y dependiendo del caso, este período podría llegar a ser de hasta cinco años, dado que se prevé que “esta norma será aplicable al período fiscal en que se produzca el cambio de residencia fiscal y durante los cuatro ejercicios siguientes”.
7. No confundir con el supuesto de cuarentena fiscal –también consistente en un período de cuatro años– previsto  en artículo 8.2 LIRPF para el caso de nacionales españoles que trasladan su residencia fiscal desde España a una jurisdicción considerada paraíso fiscal. 
8. Ello contrasta con la realidad de la generalidad de Convenios tributarios firmados entre dos Estados, en que lo habitual y lógico es que tiendan a desplegar efectos, como pronto, a partir de la fecha de su entrada en vigor.
9. Y, de hecho, con ese sistema fiscal de los no residentes nos referimos (i) no sólo a las normativas nacionales (como sería el caso de las normativa doméstica española) sino (ii) también al existente a nivel transfronterizo (por los criterios de fiscalidad internacional fijados en el seno de la OCDE, aplicables también en España siquiera a modo de soft law).
10. Dicho lo anterior, habría que considerar cómo podría afectar en este caso el que año fiscal gibraltareño no coincida con el año natural.
11. Al ser esta la fecha aproximada de inicio de las negociaciones entre Reino Unido y España que han terminado desembocando en la Acuerdo Fiscal analizado.
12. Ello de conformidad con el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en la legislación tributaria española, con sus modificaciones ulteriores.
27.03.2019

Recientemente, la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia de 4 de febrero de 2019 , ha condenado al Registro de Insolvencia Patrimonial ASNEF («ASNEF»), por haber vulnerado el derecho al honor de un deudor al incluirlo en sus ficheros sin haberle requerido del pago previamente, a realizar las gestiones oportunas para darle de baja del fichero.

El deudor interpuso demanda contra la empresa de telefonía que solicitó su inclusión en ASNEF así como contra a la propia ASNEF por vulneración del derecho al honor al haberle incluido como morosa en el fichero sin haber mediado previo requerimiento de pago.

Entonces, la demanda fue estimada totalmente en primera instancia, declarando la vulneración o intromisión legitima en el derecho al honor del demandante y condenando a las demandadas a realizar las gestiones oportunas para dar de baja del Registro de Insolventes ASNEF al actor o en cualquier otro que se incluya. La demandada ASNEF interpuso recurso de apelación al considerar que la misma no es responsable de una indebida inclusión como morosa de determinada persona en el correspondiente fichero, sino que la responsabilidad es del acreedor.

La Audiencia desestima el recurso interpuesto partiendo de la base de que «si bien inicialmente el responsable del fichero se limita a incluir en el mismo a la persona del deudor y el origen y cuantía de la deuda la ley hace recaer en el primero determinadas obligaciones.»

Entre estas obligaciones destaca la obligación de notificar al interesado cada deuda concreta y determinada, garantizando así que el deudor tenga un conocimiento completo de su inclusión en el fichero. Por lo tanto, si no se tiene constancia de que el deudor ha recibido notificación no podrá procederse al tratamiento de los datos.

En este caso, la Audiencia considera que la omisión de ASNEF tiene entidad suficiente como para que se deba declarar su responsabilidad en la intromisión del derecho al honor. 

 

Puede consultar el texto íntegro de la sentencia aquí.
 

La Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 53/2019, de 24 de enero de 2019, ha resumido y sistematizado la jurisprudencia existente sobre el deber de declaración del riesgo por parte del tomador del seguro y establece cuáles son los requisitos para poder apreciar un incumplimiento de dicho deber.

Cuando el seguro se contrata con la intervención de un mediador, debe ser este quien someta al solicitante del seguro el cuestionario previsto en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro (en adelante, «LCS») y la declaración del riesgo hecha ante el agente surte los mismos efectos que si se hubiera hecho directamente al asegurador, por disposición expresa del art. 12.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. Igual sucede con el procedimiento de comunicación de la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario, previsto en el art. 11 LCS.

A sensu contrario, la omisión del cuestionario por parte del agente debe ser entendida como omisión por la propia compañía.

Como resume la STS 621/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 163498/2018), la jurisprudencia configura el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que, además, recaen las consecuencias que derivan de la omisión del cuestionario o de la presentación de un cuestionario incompleto.

Así, el Tribunal Supremo ha declarado que para que exista incumplimiento del deber de declaración del riesgo por parte del tomador del seguro, deben concurrir los siguientes requisitos:

  • Que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante;
  • Que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa;
  • Que el riesgo declarado sea distinto del real;
  • Que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración;
  • Que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento;
  • Que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto.

Dichos elementos deben de tenerse en cuenta pues si el Tribunal considera que el tomador del seguro incumplió su deber de declaración del riesgo, absolverá a la aseguradora del pago de la indemnización correspondiente.

 

Puede consultar la sentencia comentada aquí.

El 8 de marzo de 2019 se promulgó el Real Decreto Ley 8/2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. La especial relevancia de este reside en que se añade un nuevo apartado (el noveno) por el que se obliga a registrar la jornada de los trabajadores.

Dicho precepto fija que, por un lado, el registro deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada; que mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales se organizará y documentará este registro de jornada; y, en tercer lugar, se deberán conservar los registros durante cuatro años, debiendo permanecer a disposición de los trabajadores.

En este sentido, se modifica el artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su apartado 5º, añadiéndose la tipificación como sanción grave el incumplimiento en materia de registro de jornada.

Si bien el Real Decreto Ley es de fecha de 8 de marzo, el apartado 4º de la Disposición final 6ª establece que, en el caso del registro de jornada, será de aplicación a los dos meses desde la publicación, es decir, será preceptivo el registro a partir del próximo 12 de mayo.

No obstante, al tratarse la norma que regula el registro de jornada de un real decreto ley, deberá someterse a un trámite parlamentario consistente en la convalidación que deberá producirse no más allá del 19 de abril (30 días hábiles desde que se publicó la norma).

 

INSTRUCCIÓN Nº 3/2016 de la ITSS Y CRITERIOS

 

Traemos a colación la Instrucción 3/2016, que publicó la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, con motivo de la intensificación del control en materia Tiempo de Trabajo y de horas extraordinarias, acaecido durante los años 2016 y 2017, dada la falta de una concreta regulación de cómo deberá efectuarse ese registro de jornada y las similitudes con las recogidas en la citada instrucción. En dicha instrucción se estableció:

  • 1.-   La jornada de los trabajadores debía registrarse y totalizarse mensualmente, entregando copia al trabajador del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, junto con el recibo de salarios.
  • 2.- No se exigía una forma específica y resultaba válido cualquier sistema o medio que permitiera registrar de modo permanente y objetivo la jornada de los trabajadores. Eso sí, que fuera un registro diario, indicando el horario concreto de entrada y salida del trabajador.
  • 3.- La Inspección indicaba que los trabajadores debían poder acceder a los registros para comprobar que la empresa lo había registrado y totalizado correctamente. Los resúmenes no necesariamente reflejarían horas extraordinarias pues éstas solo concurrirían cuando se superase, en cómputo anual, la jornada ordinaria de trabajo.
  • 4.- Se debían conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada, durante un período de cuatro años pudiendo la Inspección de Trabajo requerir también los registros diarios del mes en curso, para comprobar el correcto cumplimiento de la obligación de registro.
  • 5.- Asimismo, se incluía la obligación de entrega de los resúmenes mensuales dentro de las competencias de “vigilancia” que reconoce el artículo 64.7 del ET  a los representantes de los trabajadores.
  • 6.- Sanciones

 

 

20.03.2019

El 7 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Aparte de modificar diferentes referencias legislativas para introducir una terminología más igualitaria -como “nacimiento” en vez de referirse separadamente a la “paternidad” y “maternidad”-, cabría destacar otras novedades introducidas que tienen mayor repercusión para los trabajadores y empresas.

Una de las modificaciones con más impacto es la obligación de implantar y registrar un Plan de Igualdad para empresas de 50 o más trabajadores. Previamente, la empresa debe realizar una fase de diagnóstico sobre la situación interna con la negociación y participación de la representación de los trabajadores en el seno de la Comisión Negociadora de Plan de Igualdad.

En caso de incumplimiento de alguna de las materias previstas en relación a los Planes de Igualdad, se prevé la posibilidad de sancionar a la empresa por la comisión de una infracción grave según lo establecido en el artículo 7.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

No obstante, en virtud de la Disposición Transitoria 12ª del propio Real Decreto Ley,  determina un periodo transitorio de cumplimiento para que las empresas que, actualmente, no cuentan con un Plan de Igualdad puedan implementarlo en un plazo determinado en función  del número de trabajadores en plantilla. Dichos plazos, computados a partir de la fecha de publicación del Real Decreto Ley (7-03-2019), son los siguientes:

  • Las empresas de 50 a 100 personas trabajadoras dispondrán de un periodo de 3 años.
  • Las empresas de más de 100 y hasta 150 personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de 2 años.
  • Las empresas de más de 150 y hasta 250 personas trabajadoras, contarán con un periodo de 1 año.

Otra de las novedades que introduce es una mayor regulación del principio de igualdad retributiva por razón de sexo, definiendo el trabajo de igual valor como aquel que “las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalente”.

A efectos de garantizar su aplicación, se obliga al empresario a llevar un Registro Salarial que recoja las percepciones salariales y las percepciones extrasalariales, desagregadas por categoría profesional y sexo, accesible para los trabajadores a través de su representación colectiva. En este sentido, cuando una empresa de menos de 50 trabajadores tenga registrada una diferencia salarial del 25% o más entre sexos, el empresario deberá registrar una motivación objetiva que justifique dicha diferencia. 

También es destacable que el Real Decreto-Ley amplía la protección para la mujer durante el embarazo y la maternidad. Por una parte, se introduce la nulidad de la extinción del contrato en el periodo de prueba a instancias del empresario si se produce entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad, salvo que la decisión extintiva se justifique en motivos objetivos no relacionados con la maternidad. Por otro lado, se amplía el periodo de blindaje ante un despido objetivo y disciplinario para los casos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, puesto que se amplía la nulidad del despido para la reincorporación del trabajador después de 12 meses, en vez de los 9 meses que anteriormente se preveían. En caso de que se extinga por causas objetivas, se exige que la empresa acredite que se requiere concretamente de dicha extinción del contrato.

En cuanto a medidas para facilitar la conciliación de la vida personal y familiar, se modifica el derecho del trabajador a adaptar la jornada de trabajo. En este sentido, el trabajador no solo podrá solicitar la adaptación de su jornada, sino también la ordenación del tiempo y la forma de trabajo, incluido el trabajo a distancia. En principio, la adaptación de la jornada a solicitud del trabajador deberá llevarse a cabo según los términos de la negociación colectiva. En ausencia de previsión dentro de la negociación colectiva sobre las condiciones de adaptación de la jornada, la empresa deberá abrir un proceso de negociación individual con el trabajador interesado durante un periodo máximo de 30 días. Posteriormente, deberá notificar su decisión y justificar las necesidades organizativas y productivas en caso de negar o modular la solicitud planteada.

En relación con medidas para la conciliación familiar, el Real Decreto-Ley también ha igualado la duración de los permisos de paternidad y maternidad en el sector privado y público. Aunque se establece una duración de 16 semanas, con un mínimo de 6 semanas de disfrute para ambos progenitores, se establece un régimen de aplicación transitorio para disfrutar de la paternidad. Desde el presente año 2019, la paternidad será de 8 semanas e irá creciendo hasta aplicarse la equivalencia de 16 semanas para el año 2021. 
Además, se sustituye el permiso de dos días por nacimiento de hijo por el derecho a reducir la jornada en una hora de ausencia. En este sentido, se contempla la posibilidad de que ambos progenitores ejerzan simultáneamente este derecho con la misma duración y régimen, en cuyo caso el periodo de disfrute se extiende hasta que el lactante cumpla los 12 meses con la correspondiente reducción de salario a partir de los 9 meses del menor. Todo ello, sin perjuicio de que el empleador pueda limitarlo sólo en caso de que ambos progenitores trabajen para la misma empresa.

En cuanto al ámbito prestacional de la Seguridad Social, se ha adaptado los cambios en los permisos a la prestación contributiva de maternidad y paternidad, unificándose mediante las siguientes prestaciones:

  • 1. Prestación por nacimiento
  • 2. Subsidio por nacimiento y
  • 3. Prestación por corresponsabilidad del cuidado, manteniendo los requisitos ya contemplados en la Ley General de Seguridad Social para el devengo de las prestaciones por situaciones de maternidad.

Otras de las modificaciones que se han introducido no menos relevantes es la previsión de la violencia de género como causa de suspensión en los contratos formativos, así como la exigencia de una clasificación profesional según unos criterios y sistemas objetivos (análisis correccional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones) para evitar la discriminación directa o indirecta de hombres y mujeres.

 

20.03.2019

El pasado 13 de marzo de 2019 entró en vigor la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”) («BOE» núm. 45, de 21 de febrero de 2019), que transpone al derecho interno la Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, y completando la regulación que contenía de esta materia la Ley de Competencia Desleal, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal .

La LSE define el secreto empresarial como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

  • Que sea secreto: que la información no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para las personas interesadas en disponer de ella;
  • Que tenga un valor empresarial: que confiera a su titular una ventaja competitiva actual o potencial, por el solo hecho de ser y mantenerse en secreto; y
  • Que haya sido objeto de medidas razonables para mantener el secreto: que su titular haya establecido arreglos prácticos que por su naturaleza sean adecuados para mantener la confidencialidad de la información o conocimiento.

La LSE enumera aquellos actos en los que la obtención, utilización y revelación de información constitutiva del secreto empresarial se considera lícita, caracterizados principalmente por la ausencia del ánimo de obtener un provecho o causar un perjuicio. Asimismo, regula las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales, caracterizadas por la ausencia del consentimiento del titular en su obtención, y la previa obtención ilícita del secreto o el incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad para su utilización y/o revelación.

Por otro lado, la LSE regula los Secretos Empresariales como objeto de derecho de propiedad, atribuyendo a su titular: un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, el derecho de  transmisibilidad del mismo (mediante cesión o licencia) y la posibilidad de establecer un régimen jurídico de cotitularidad. Además, se recoge la obligación de responder por parte del transmitente de mala fe, en el caso de que carezca de titularidad o de las facultades necesarias para la realización del negocio.

Finalmente, la LSE establece una amplia regulación en materia procesal, a los efectos de ofrecer a los titulares de secretos empresariales herramientas eficaces para su protección. En este sentido, entre los principales aspectos incluidos en la LSE destacaríamos lo siguiente:

  • Prohibición a todos los intervinientes de un procedimiento relativo a la violación de un secreto empresarial, utilizar o revelar la información que pueda constituir un secreto empresarial y que los jueces hayan declarado confidencial.
  • Inclusión de un marco normativo para el desarrollo de diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de adopción de medidas de aseguramiento de pruebas.
  • Se prevé un amplio catálogo de medidas cautelares para asegurar la efectividad de una posible sentencia condenatoria.

Aunque la regulación dista de ser perfecta, a nuestro entender la LSE aporta una mayor seguridad jurídica a la empresa y dota de instrumentos protectores al propietario de secretos empresariales que, de otro modo y a la vista de la legislación actual, goza de menor protección tanto desde el punto de vista mercantil-contractual como desde la óptica procesal-contenciosa.

19.03.2019

La Agència Tributària de Catalunya (ATC) ha iniciado una campaña de comprobación para verificar que, en relación a contratos de arrendamiento suscritos entre particulares y garantizados mediante aval personal, se haya declarado e ingresado, oportunamente, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Acto Jurídicos Documentados (ITPyAJD), en su modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa (TPO).

En este sentido, resulta pertinente recordar que los señalados contratos recogen dos actos que se equiparan a transmisiones patrimoniales que se estiman sujetas al indicado Impuesto de forma independiente:

a. La constitución del arrendamiento -por la que debe tributar el arrendatario-; y,

b. La constitución del aval personal -por la que debe tributar el arrendador al ser el beneficiario de la garantía-.

En la práctica, la mayoría de los arrendatarios conocen su obligación de declarar el Impuesto mientras que, con nuestra experiencia, hemos constatado que no todos los acreedores afianzados son conscientes que deben tributar por la garantía constituida a su favor.

Por ello, mediante el presente artículo recomendamos a los arrendadores que hayan suscrito contratos de arrendamiento en los últimos años que los revisen y que, si identifican que incluyeron en estos cláusulas de avales personales constituidos a su favor y no declararon el Impuesto, regularicen su situación tributaria a la mayor brevedad posible, en aras a evitar que una eventual comprobación de la ATC pueda concluir al margen de con la oportuna liquidación, con la instrucción de un procedimiento sancionador.

El pasado 21 de febrero de 2019 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, que entrará en vigor el próximo 13 de marzo y que tiene por objeto la transposición a nuestro ordenamiento interno de:

  • la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado,
  • la Directiva 2017/541/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo, y
  • la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal.

Asimismo, se lleva a cabo el perfeccionamiento de la transposición de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación.

Finalmente, esta nueva reforma introduce en el Código Penal el régimen de prevención y persecución del delito de tráfico de órganos humanos adaptándolo a las previsiones contenidas en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra el tráfico de órganos humanos y se completa la regulación de los delitos de corrupción de acuerdo con las directrices del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO).

En cuanto a las modificaciones introducidas para transponer la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado, se incorporan, en síntesis, tres nuevos preceptos:

  • se sanciona de forma expresa la comisión intencionada de operaciones con información privilegiada incluyendo la recomendación o inducción a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada,
  • la comunicación ilícita de información privilegiada y
  • la manipulación del mercado.

En cuanto a los medios comisivos, se añade la utilización de artificios y empleo de tecnologías de la información para la alteración de precios y se incorpora, además, una agravación específica para los supuestos en que el autor del hecho fuera un trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora o una entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.

En relación a la transposición de la Directiva 2017/541/UE en materia de lucha contra el terrorismo, se modifica el artículo 572 y 573 del Código Penal para incrementar la pena máxima a los dirigentes de una organización o grupo terrorista y se incluye, entre los delitos terroristas, la falsedad documental y los viajes con fines terroristas. Por último, se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo.

La transposición a nuestra legislación de la Directiva (UE) 2017/1371 en materia de fraude financiero, se amplía el concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en la comisión de delitos de cohecho y malversación. Asimismo, se establece en el delito de malversación la responsabilidad de las personas jurídicas que, por cualquier motivo, gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.

En relación a las modificaciones en materia de tráfico de órganos, se modifica el artículo 156 bis para completar el régimen de prevención y persecución del delito de tráfico de órganos humanos que incluye tanto los de personas vivas como los de personas fallecidas.

Por último, en relación a las modificaciones en materia de lucha contra la corrupción y conforme a los criterios establecidos por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), se especifican las conductas de corrupción en el ámbito privado y la corrupción de jurados y árbitros tanto en el ejercicio de sus funciones públicas como privadas.
  
 

El portal digital de noticias jurídicas y jurisprudencia Confilegal publica un artículo en el que se recogen las diez claves que las empresas deben valorar a la hora de tomar parte en una licitación pública, en base a las recomendaciones de los socios del departamento de Derecho Administrativo de Toda & Nel-lo Ricard Nel-lo y Jorge Pipaón, y de Mª Antonieta Fernández, counsel.

 

  • 1º. Fomento de la transparencia
     
  • 2º. Se puede competir de igual a igual
     
  • 3º. Hay que ofrecer una mejor Calidad-Precio
     
  • 4º. Analizar la motivación de los pliegos y otros documentos para saber si nos interesa esa oferta
     
  • 5º. Se limita capacidad de los criterios de  selección de las administraciones
     
  • 6º. Contar con un riesgo razonable en esa oferta
     
  • 7º. Ofrecer un precio coherente
     
  • 8º. Poder utilizar el recurso especial en materia de contratación
     
  • 9º. Posibilidad  de plantear la oferta via Tramitación electrónica
     
  • 10º. Vincular tu oferta a una política pública de interés general

 

Acceda al artículo completo haciendo clic aquí