Por Dídac Ripollès, socio responsable del área de Derecho Laboral de Toda & Nel-lo

 

El pasado 8 de marzo entraban en vigor las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.  Unos días más tarde se publicaba el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, que introducía – entre otras - la más que famosa obligación de registro diario de la jornada, que ha ocupado casi en exclusiva toda la atención y comentarios de la opinión pública (y jurídica). Sin embargo, en el anterior RDL 6/2019 se introducía una medida a la que quizá no hemos dado toda la importancia o cobertura que merecía - quizá en parte eclipsada por el impacto mediático del registro de la jornada - pero que está empezando a causar ya serios problemas organizativos en las empresas.

Nos referimos a “la adaptación de jornada”, o lo que se viene denominando ya como “la jornada a la carta”, esto es, el derecho de los trabajadores a solicitar a sus empresas adaptaciones, no sólo en la duración o distribución de sus jornadas, sino incluso en la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestarlo, para hacer efectivo su derecho a conciliar la vida familiar y laboral.

 

A efectos de aportar algo de claridad sobre lo que supone esta nueva regulación, hemos preparado 10 preguntas y respuestas sobre el alcance y contenido de esta novedad legislativa. 

 

1. ¿Qué establece exactamente la nueva regulación? 

El apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se limitaba a decir que los trabajadores tenían derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a conciliar vida personal, familiar y laboral, en los términos que estableciera la negociación colectiva o, en su caso, mediante acuerdo con el empresario.

La nueva regulación dada por el RDL 6/2019 a ese art. 34.8 ET va bastante más allá. En primer lugar, incluye el derecho de los trabajadores no solo a solicitar la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sino la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación, incluyendo el trabajo a distancia. Serán los Convenios Colectivos los que establezcan las condiciones de ejercicio de este derecho, pero en ausencia de regulación colectiva - y en estos momentos no la hay -, ante la solicitud de un trabajador la empresa deberá abrir un periodo de negociaciones de 30 días con el trabajador, tras el cual deberá aceptar, proponer una alternativa, o bien denegar la solicitud en base a causas objetivas. En caso de denegación, el trabajador la podrá impugnar ante la jurisdicción social (a través un procedimiento urgente y de tramitación preferente, que no admite recurso) para que sea el Juez de lo Social quien decida sobre el derecho o no del trabajador a la adaptación solicitada.

 

2. ¿Qué trabajadores pueden solicitar esta adaptación de jornada?

Todos. Fíjense que el redactado anterior se refería a la conciliación de la vida “personal, familiar y laboral”, mientras que el texto actual del art. 34.8 ET habla sólo de conciliar la vida “familiar y laboral”. Esta por ver cómo van a interpretar los jueces la supresión que se ha hecho del término “personal”, pero a fecha de hoy el artículo no exige que los trabajadores que soliciten la adaptación tengan hijos, o necesidad de atender al cuidado de un menor. Por tanto, cualquier trabajador con necesidad de conciliar su vida “familiar” y laboral puede solicitar la adaptación.

Lo que sí parece ser un requisito es que el trabajador acredite que la adaptación es necesaria para conciliar vida familiar y laboral.

 

3. ¿Qué es lo que se puede solicitar como “adaptación de jornada”?

Tal como está redactado el nuevo art. 34.8 ET se pueden solicitar “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de la prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”, es decir, cualquier modificación de la duración, la distribución, la ordenación o su forma. Quizá la pregunta correcta sería ¿qué no se puede solicitar?

En estos momentos lo que nos parece más destacable es: (i) que no es necesario reducir la jornada, con lo que la adaptación no debe llevar aparejada una minoración del salario para el trabajador; (ii) que se puede modificar la “distribución” de la jornada, es decir, los horarios, con lo que cabe entender que se puede solicitar por ejemplo un cambio de turno, o incluso la exclusión del sistema de turnos que haya en la empresa, una jornada flexible, una jornada irregular, una jornada partida si se tiene jornada continua, o una jornada continuada si se tiene jornada partida, etc.; y (iii) que se puede modificar también la “forma”, con lo que cabe entender que se puede solicitar jornadas a tiempo completo, o parcial, o teletrabajar (unos días, o todos), ….o cualquier sistema mixto de entre todos los anteriores.

Hay, no obstante, una limitación genérica. Lo que sí establece también el art. 34.8 ET es que la petición deberá ser “razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”. No se da ninguna pista sobre lo que debe considerarse razonable y proporcionado, excepto para los casos en los que la solicitud se realice por trabajadores con hijos, en cuyo caso se podrá solicitar la adaptación hasta que los hijos tengan 12 años.

 
4. La petición o adaptación de jornada, ¿tiene algún límite temporal?

El art. 34.8 ET no dice expresamente si las adaptaciones deben ser temporales o indefinidas, pero hay varias referencias en el texto que hacen pensar que la solicitud de adaptación debe tener una duración determinada. En primer lugar, se dice que la adaptación debe ser “razonable y proporcional”, lo cual parece que casa mal con cambios indefinidos. En segundo lugar, para el caso de hijo, se dice que se podrá solicitar únicamente hasta que el menor tenga 12 años. Y, en tercer lugar, se establece también el derecho del trabajador a solicitar el regreso a su jornada anterior “una vez concluido el periodo acordado”, lo que parece asumir que debe haber un determinado periodo durante el cual la adaptación esté en vigor.

 

5. ¿A qué empresas afecta esta nueva regulación?

A todas. No hay distinción en función del número de empleados o de la actividad. Del mismo modo que ocurre por ejemplo con el registro de la jornada. Pero hay una diferencia importante, y es que el registro de la jornada ya se venía aplicando, de un modo u otro, en muchas empresas (por ejemplo, las industriales). El texto actual del art. 34.8 ET es nuevo para todas, con lo que cabe decir que puede tener un impacto mayor.  

 

6. ¿Es realmente un “derecho” de los trabajadores?

No. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la reducción de jornada del art. 37.5 ET, cuya concesión debe ser automática una vez el empleado la solicita, en el caso de la adaptación de jornada no hay un “derecho a adaptar la jornada” sino un “derecho a solicitar adaptaciones de jornada”.

El ejercicio de ese derecho debe regularse mediante la negociación colectiva. Con lo que es posible que mediante los convenios colectivos se llegaran a establecer supuestos en los que la concesión fuera automática o la aceptación obligatoria para la empresa. Pero si no hay una previsión expresa en el convenio colectivo, en el momento de producirse la solicitud la empresa está obligada únicamente a iniciar un proceso de negociación con el trabajador tras el cual puede decidir si acepta, si propone una adaptación alternativa, o bien si se deniega la petición.

7. Una vez pactada, ¿la nueva jornada obliga al trabajador? ¿O puede volver a solicitar su adaptación? ¿Cuántas veces? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Hay algún límite?

A diferencia de lo que ocurre con las excedencias voluntarias, por ejemplo, en las que el ET establece la imposibilidad de volver a pedirlas hasta que transcurre como mínimo cuatro años desde el final de la anterior (art. 46.2 ET), en el caso de la adaptación de jornada no se ha establecido ningún límite ni numérico ni temporal, con lo que cabe entender que “pueden” solicitarse tantas adaptaciones de jornada como se deseen (o se puedan justificar) y sin límite temporal entre unas y otras.

Eso no significa, sin embargo, que no haya ninguna limitación. En mi opinión los límites habrá que buscarlos, en primer lugar, en la existencia o no de (nuevas) necesidades de conciliación. En segundo lugar, en el convenio colectivo o, en ausencia del mismo, en el acuerdo de empresa, ya que ambos pueden poner límites al ejercicio de este derecho. Y por último en el fraude o uso abusivo de la norma que debería poder llevar a las empresas a denegar aquellas peticiones que excedan el ejercicio regular, razonable y proporcionado de este nuevo derecho.

Por otro lado, desde el momento en que se acepta la petición del empleado, la nueva duración, distribución, ordenación o forma de la jornada pasa a constituir una condición de trabajo y por tanto el incumplimiento de la misma podría dar lugar a la imposición de las correspondientes sanciones. Sin que en nuestra opinión quepa excusarse en la situación anterior o en el cambio producido.

También importante en materia disciplinaria llama la atención que no se ha incluido el hecho de haber solicitado una adaptación de jornada, o el estar disfrutando de la misma, como una causa de “nulidad automática” del despido de las establecidas en el art. 55.5 ET.

 

8. ¿Puede la empresa negarse a aceptar las solicitudes de los trabajadores?

. Salvo que el convenio colectivo estableciera lo contrario, y siempre de forma motivada indicando las razones de tipo objetivo en las que se sustenta la decisión. No se dice que debe entenderse por “razones objetivas”, ni siquiera por remisión al art. 51 ET en el que se definen tales causas a efectos del despido colectivo. Sin embargo, consideramos que esa seria la remisión lógica, con lo que podrá denegarse la petición siempre y cuando exista una causa económica, técnica, organizativa o de producción que lo justifique. Aunque en la práctica, por el contenido del derecho, anticipamos que los motivos de denegación serán en su mayoría de tipo organizativo o productivo.

Por otro lado, aunque no lo diga expresamente el art. 34.8 ET, entendemos que el uso abusivo de ese derecho podría ser siempre motivo de denegación para aquellas peticiones que excedieran claramente del contenido y la finalidad del nuevo art. 34.8 ET (por ejemplo, aquellas peticiones que no tuvieran nada que ver con la conciliación de la vida familiar y laboral, o que fueran absolutamente irracionales o desproporcionadas).

 

9. ¿Qué ocurre una vez finalizado el periodo de “adaptación” acordado, o si desaparecen las causas que la habían justificado?

En este caso no hay una vuelta “automática” a la situación previa, sino que se establece que el trabajador tendrá “derecho a solicitar” el regreso a su jornada anterior, tanto cuando finalice el periodo acordado como previamente si desaparecen las causas que habían justificado la petición. Nuevamente deberá ser la negociación colectiva la que regule esta materia y, a falta de previsión en el convenio, lo prudente será establecer en el acuerdo con la empresa las condiciones de “reversión” de esa adaptación de jornada, teniendo en cuenta que en base al texto del nuevo art. 34.8 ET no parece que haya una “reserva” o derecho a mantener las condiciones originales.

 

10. ¿Qué puede hacer el trabajador si la empresa deniega su solicitud?

La decisión de la empresa de denegar la solicitud de adaptación realizada por el trabajador se puede impugnar judicialmente a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS. Como principales características de ese procedimiento especial vale la pena destacar que obliga al trabajador a interponer demanda en el plazo de 20 días; que permite la acumulación de indemnizaciones por los daños y perjuicios que la negativa de la empresa haya podido causar; que es un procedimiento urgente con tramitación preferente; y que la sentencia que dicte el Juzgado de lo Social no admite recurso (salvo que se haya acumulado la petición de una indemnización por importe superior a 3.000 eur).

 

 

 

 

04.07.2019

La Sala Tercera, del Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso de casación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de 2 de marzo, que avaló para ser ajustada a derecho la Orden de 23 de agosto de 2016 de la Consejería autonómica de Economía y Hacienda que aprobó la Zona de Gran Afluencia Turística de Burgos, con sus limitaciones territoriales y temporales, a solicitud del Ayuntamiento de esta ciudad.

Esta orden resolvió declarar una Zona de Gran Afluencia Turística, a efectos de aplicación del régimen especial de horarios, con la limitación territorial de "la Zona de amortigua de la Catedral de Burgos”, y la temporal de los siguientes festivos: Domingo de Resurrección, Domingo de la Feria de las Flores, Viernes de celebración del Curpillos, Festividad del Asunción de Nuestra Señora, Festivo “Devora Burgos”, y Domingo  “Fin de semana Cidiano”.

La cuestión discutida ha quedado circunscrita al establecimiento de las limitaciones de carácter territorial por la orden impugnada, puesto que en la instancia quedaron fuera del recurso las limitaciones temporales.

El alto tribunal considera que la justificación de las limitaciones realizadas por la Orden recorrida dan cumplimiento a los requerimientos de motivación de la Ley de Horarios Comerciales, que exige una conexión o vínculo entre las limitaciones territoriales y temporales establecidas y los supuestos o circunstancias la concurrencia de las cuales determina la declaración de zona de gran afluencia turística, es decir, la concentración suficiente de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos, declaración de Patrimonio de la Humanidad, etc.

“En efecto –indican los magistrados-, la propuesta del Ayuntamiento de Burgos y la Orden impugnada de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, efectúan una referencia exprés a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor que justifiquen la limitación territorial, como exige el artículo 5.4 de la LHC, en la redacción dada por el RD-ley 8/1014 y la Ley 18/2014”.

En cuanto a los intereses comerciales tenidos en cuenta, la sentencia indica que la propuesta del Ayuntamiento y la declaración de zona de gran afluencia turística aprobada por la Comunidad de Castilla y León, hacen referencia al parecer de los sectores comerciales de la ciudad presentes en la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Burgos, que en Pleno de 31 de marzo de 2016, acordó por unanimidad apoyar a la solicitud de declaración de zona de gran afluencia turística, a efectos de aplicación del régimen especial de horarios comerciales, que pueda en su momento efectuar el Ayuntamiento de Burgos, “…siempre que esta se produzca con un ámbito territorial delimitado a la Zona de la Catedral y la Zona de Protección especial aprobada por la UNESCO”.

La sentencia indica expresamente:

“Esta limitación territorial interesada por los sectores comerciales representados en la Cámara Oficial de Comercio de Burgos, que comprende 78 hectáreas que incluyen los principales esos comerciales de la ciudad, es coincidente con la limitación territorial incluida en la propuesta del Ayuntamiento de Burgos e incorporada en la declaración de zona de gran afluencia turística aprobada por la orden de la Comunidad Autónoma de Castilla y León”,

“Además del apoyo exprés y unánime de las asociaciones de comerciantes de Burgos a la propuesta del Ayuntamiento -prosigue la resolución-, que permite apreciar que el Ayuntamiento ha atendido los intereses comerciales que las indicadas asociaciones representan, la solicitud del Ayuntamiento justifica la delimitación territorial que propone al señalar que la misma comprende ‘una parte razonable de los principales esos y áreas comerciales, así como gran parte de los itinerarios comerciales consolidados por los visitantes que acuden en la ciudad”, y es la zona “donde se sitúan las principales cadenas comerciales como Mango, Zara, Cortefiel, etc.”

El alto tribunal concluye que la solicitud del Ayuntamiento de Burgos “ha justificado los intereses comerciales, turísticos y en interés de los consumidores que concurren en la delimitación territorial de la zona de gran afluencia turística propuesta, dando cumplimiento a las exigencias de motivación específicas del artículo 5.4 de la *LHC, con desestimación del recurso de casación”.

 

Clic aquí para acceder a la sentencia

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la validez del artículo 10, letras c) y d), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, y que se ha presentado en el contexto de un litigio entre unos particulares y el Consejo de Ministros de Bélgica en relación con la exclusión, en aplicación de la normativa belga que ha traspuesto las disposiciones de la Directiva citada, de determinados servicios jurídicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

Los demandantes en el litigio principal –abogados y juristas– interpusieron ante el Tribunal Constitucional de Bélgica un recurso de anulación contra las disposiciones de la Ley de contratos públicos que excluían determinados servicios jurídicos y determinados servicios de arbitraje y conciliación en el ámbito de esta ley: entienden que esta exclusión supone una diferencia de trato que no se puede justificar. El órgano jurisdiccional remitente considera que se plantea la cuestión sobre si la exclusión de estos servicios de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es contraria a los objetivos perseguidos por el legislador de la Unión, relativos a la plena competencia, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, y si los principios de subsidiariedad y de igualdad de trato no tendrían que haber conducido a una armonización de las normas de la Unión también en cuanto a estos servicios.

El TJUE concluye que no se ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar la validez de las disposiciones del artículo 10 de la Directiva desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y subsidiariedad.

En relación con los servicios de arbitraje y conciliación, el considerando 24 de la Directiva denuncia que los órganos o personas que prestan servicios de arbitraje o de conciliación y otras formas de resolución alternativa de controversias se seleccionan de una manera que no se puede regir por las normas de adjudicación de contratos públicos: los árbitros y los conciliadores se tienen que aceptar por todas las partes del litigio y son ellas quien las designan; un organismo público que inicie un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para un servicio de arbitraje o de conciliación no puede, en consecuencia, imponer a la otra parte el adjudicatario del contrato como árbitro o conciliador común. Por eso, los servicios de arbitraje y conciliación, previstos al artículo 10 de la Directiva, no son comparables con el resto de servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, por lo cual, el legislador de la Unión no habría vulnerado el principio de igualdad de trato cuando los ha descartado, en el marco de su facultad de apreciación.

En cuanto a los servicios prestados por abogados, del considerando 25 de la Directiva se desprende que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta el hecho que estos servicios jurídicos se prestan habitualmente por organismos o personas designados o seleccionados de una manera que no se puede someter a las normas de adjudicación de los contratos públicos en determinados Estados miembros, de forma que procede excluir estos servicios del ámbito de aplicación de la Directiva. El TJUE señala, no obstante, que el artículo 10 de la 4 Comisión Jurídica Asesora Directiva no excluye todos los servicios que pueda prestar un abogado en beneficio de un poder adjudicador del ámbito de aplicación de la Directiva citada, sino únicamente la representación legal de su cliente en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación del procedimiento. Estos servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y el cliente, marcada por la más estricta confidencialidad.

Además, la confidencialidad de la relación entre el abogado y el cliente se podría ver amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de este contrato y la publicidad que se tiene que dar.

El pasado 19 de marzo de 2019 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en materia de jornada (STS 1402/2019). En esta se declaraba como computable -a efectos de jornada laboral- el tiempo que los comerciales de una importante empresa destinaban a jugar partidos de futbol con clientes.

Contrariamente a lo que se ha insinuado a través de ciertos titulares, no es cierto que el tiempo que los comerciales dedican a actividades de alterne social, deba considerarse siempre como tiempo de trabajo.

En la referida sentencia lo que hace el Tribunal Supremo es interpretar el precepto 31.B.1 del Convenio Colectivo de empresa que dispone que «el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada será voluntario y se compensará en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial».

El procedimiento viene motivado por cuanto se denuncia que, después de realizar estos actos, los comerciales -al día siguiente- debían incorporarse al trabajo en el horario habitual pese a que no hubiesen transcurrido las 12 horas mínimas previstas en el 34.3 del ET.

Por la redacción y por la misma sistemática del propio convenio, que sitúa el precepto cuestionado en el capítulo de «jornada de trabajo» y que replica con bastante similitud el contenido del Estatuto en lo previsto para la jornada y horas extraordinarias, el Tribunal Supremo termina declarando que dichos eventos (en el caso concreto, jugar pachangas con clientes) deben considerarse como jornada efectiva de trabajo.

No obstante, debe situarse esta sentencia fuera del actual debate de la jornada de trabajo y del registro de jornada en tanto que, como mencionábamos, es la interpretación particular de un convenio colectivo de empresa y, además, la fecha de la sentencia, es anterior a la entrada en vigor de la reforma.

Por otro lado, inmersos en el actual debate sobre qué es y qué no jornada de trabajo, traemos a colación las afirmaciones (estas sí son genéricas) que realiza el Tribunal en materia de jornada:

«Como recordábamos en la  STS/4ª de 20 junio 2017  (RJ 2017, 3112)  (rec. 170/2016 ), "en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de 'jornada de trabajo', que es el término utilizado por el  art. 34.1  ET , equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en plano jurisprudencial "la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio" y, en términos del  art. 34.5  ET , es el tiempo en que el trabajador "se encuentra en su puesto de trabajo".

De igual modo, para mantener abierto el debate, debe tenerse en cuenta que la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (el  art. 2.1 ) define el tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» y, en cambio, considera período de descanso como «todo período que no sea tiempo de trabajo». Redacción que ofrece posibilidades de una mayor regulación.

 

 

 

25.06.2019

Mediante una nota de prensa publicada el pasado 19 de junio en el portal web del Ministerio de Hacienda, se informa que las madres y padres que contaban con una resolución o sentencia firme contraria a la devolución del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de las prestaciones de maternidad o paternidad, podrán recibir la devolución mediando una nueva solicitud.

Es preciso recordar que el Tribunal Supremo (TS), en su sentencia 1.462/2018 de 3 de octubre de 2018, haciendo una interpretación literal y gramatical de la Ley Reguladora del IRPF, estableció como doctrina legal que las prestaciones públicas por maternidad/paternidad abonadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) están exentas del pago del Impuesto.

Tras la referida sentencia del TS, quienes habían tributado por esas prestaciones durante los ejercicios no prescritos - estos son, 2014 a 2018- podían instar la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas para lo cual el Ministerio de Hacienda puso en marcha un formulario específico en aras a facilitar los trámites.

Sin embargo, en la práctica surgieron dudas acerca de si el proceso de devolución podía beneficiar a aquellos contribuyentes que, con anterioridad a la Sentencia del TS, habían instado la devolución y se les había denegado en virtud de una resolución o sentencia firme -y, en consecuencia, irrevisable por los mecanismos ordinarios-.

Pues bien, según se hace eco en la noticia, los servicios jurídicos del Ministerio de Hacienda, después de haber valorado la situación controvertida, han dictaminado que el referido colectivo tiene también derecho a recibir las devoluciones presentando una nueva solicitud en relación a los periodos no prescritos -bien por ser de los cuatro últimos, bien por haberse interrumpido la prescripción en su día por la formulación de recurso o reclamación-.

En este sentido, aclara que si se trata de instar devoluciones en relación a los ejercicios 2014 a 2018, el proceso para instar la devolución es el que estaba habilitado hasta ahora pero que, si se trata de reclamar devoluciones de ejercicios anteriores que no hubieran prescrito como consecuencia de la formulación en su día de recursos o reclamaciones, será preciso presentar un solicitud ordinaria indicando (i) nombre, apellido y NIF del solicitante, (ii) año de la prescripción y, (iii) número IBAN de una cuenta bancaria de la que sea titular.

Puede consultar el texto íntegro de la nota de prensa publicada en el portal web del Ministerio de Hacienda aquí.

  • La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
    Establece que los programas de prevención de riesgos penales exonerantes de  responsabilidad penal de las personas jurídicas deben imponer a sus empleados la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos.

 

  • La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015.
    Recomienda, para una mayor eficacia de los modelos de prevención, la implementación de canales de denuncias externos ya que pueden garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.

 

  • La postura de la Agencia Española de Protección de Datos:
  1. Informe Jurídico 128/2007 indicaba que debía exigirse que el sistema únicamente aceptaba la inclusión de denuncias en que aparecía identificado el denunciante.
  2. Tras la publicación de la Ley Orgánica 1/2015 la Agencia consideraba necesario que las denuncias tuvieran carácter confidencial y no anónimo.

 

  • El Reglamento Europeo 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos.
    Considera lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información anónimos.

 

  • La Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
    Establece en su artículo 24 la legalidad de los buzones anónimos.

 

 

Desde el área de Compliance de Toda Nel-lo nos ponemos a su entera disposición para asesorarle y/o prestarle servicios de gestión externa del canal de denuncias en su organización.

 

 

19.06.2019

El pasado 16 de mayo de 2019 se publicó en el Boletín Oficial de la Generalitat de Cataluña (BOGC) el Decreto Ley 8/2019, de 14 de mayo, de modificación de la Ley 6/2017, del Impuesto sobre Activos no Productivos.

A modo de recordatorio, resulta de interés señalar que la mencionada Ley 6/2017 entró en vigor el 13 de mayo de 2017 (puede acceder al artículo que escribimos sobre ello aquí) y supuso la creación de un nuevo impuesto, exigible en todo el territorio de Cataluña, que tiene por objeto gravar la tenencia, por parte de personas jurídicas y algunas entidades sin personalidad jurídica propia -entre estas, comunidades de bienes y herencias yacentes-, de determinados bienes considerados “no productivos”.

Se trata de un gravamen pionero entre las comunidades autónomas que busca evitar que grandes patrimonios tengan propiedades a nombre de empresas para no tener que declararlas a través del Impuesto de Patrimonio.

Entre los bienes sujetos a este impuesto se encuentran los bienes inmuebles, los coches y vehículos de potencia de más de 200 caballos, embarcaciones de lujo, aviones privados, helicópteros, objetos de arte, antigüedades y joyas.

Por otra parte, interesa destacar que el referido Decreto-Ley ha sido aprobado por el Gobierno de la Generalitat después de que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 28 de febrero por la que resolvió el recurso de inconstitucionalidad número 4063-2017, declarase que el impuesto es plenamente constitucional y adecuado al marco legal vigente.

Entre las distintas novedades introducidas por la comentada norma reglamentaria son especialmente relevantes las dos siguientes:

  • i. la modificación del plazo general de presentación de la autoliquidación del impuesto, que comprenderá del 1 al 30 de junio de cada año; y,
     
  • ii. la introducción de una disposición transitoria única en la que, haciendo referencia a los ejercicios ya devengados y no exigidos –estos son, el ejercicio 2017, 2018 y 2019-, se habilita un plazo para presentar e ingresar las autoliquidaciones correspondientes que comprende desde el 1 de octubre al 30 de noviembre de 2019.

 

21.05.2019

Contexto

El Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (“RDL 8/2019”), publicado en el BOE el 12 de marzo, regulaba de forma expresa el registro de jornada de los trabajadores, y entró en vigor ayer 12 de mayo de 2019.

La norma prevé que la organización y forma de documentar el registro de jornada se establezca en los convenios colectivos o a través de acuerdo de empresa.

La norma requiere que la empresa conserve los citados registros durante cuatro años, permaneciendo a disposición de los trabajadores, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Según la exposición de motivos de la citada normativa cada semana, de 2018, se realizaron una media de 6,45 millones de horas extraordinarias en España. Al 48% de los trabajadores que realizan horas extra estas no se les abonan, por lo que tampoco se cotiza por ellas a la Seguridad Social.

En este sentido, dicha reforma normativa pretende dotar de mayor efectividad a la labor de la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social así como corregir la realización de horas extraordinarias ilegales y las situaciones relacionadas con la organización del trabajo y el establecimiento de altos ritmos, a la sazón de actuar sobre factores que inciden en la prevención de riesgos laborales.

Además del coste técnico que implica la implementación de esta nueva exigencia, la medida puede suponer para las empresas reclamaciones por horas extras que pueden presentar los trabajadores y las liquidaciones de estas horas, por las que se debe cotizar, y sanciones de la Seguridad Social por los últimos cuatro años no prescritos.

En este sentido, se modifica el artículo 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, añadiéndose la tipificación como sanción grave el incumplimiento en materia de registro de jornada, lo que se concreta con multas que oscilan entre los 626 y los 6.250 euros, según la calificación de su grado infractor, mínimo, medio o máximo y que se imponen por centro de trabajo.

 

Entrada en vigor 

En la práctica, la entrada en vigor de esta nueva normativa ha provocado que surjan numerosas cuestiones, ya sean relacionadas con su impacto, consecuencias o implicaciones. 

  • ¿La obligación de registro atañe a todas las empresas?
  • ¿Debe registrarse la jornada de todos los trabajadores?
  • ¿Es lo mismo el tiempo de inicio y finalización de la jornada que el tiempo de presencia en la empresa?
  • ¿A quién corresponde elegir el método para registrar la jornada?

 

Dídac Ripollès, socio del área de Laboral Toda & Nel-lo, explica los principales aspectos de esta nueva medida en el documento en PDF que pueden descargar a continuación y en este artículo de El Economista.

 

 

 

13.05.2019

Desde el pasado 2 de abril de 2019 ya es posible presentar la declaración de la Renta 2018 mediante

  • el sistema Renta Web (accesible a través del portal web de la Agencia Tributaria),
  • la App específica de la AEAT (que puede descargarse gratuitamente y es compatible para sistemas operativos tanto Android cuanto iOS), o
  • el teléfono (901 12 12 24 o 91 535 73 26).

Asimismo, desde idéntica fecha puede presentarse la declaración de Patrimonio 2018, pero exclusivamente a través del sistema Renta Web.

En este sentido, el área de Fiscalidad General de Toda Nel-lo nos ponemos a su entera disposición para asesorarle y/o confeccionarle su declaración de renta y/o patrimonio.

Puede acceder al portal de Renta aquí y al de Patrimonio aquí.
 

1. INTRODUCTION

At the time of issuing this Note, we are not aware whether both countries, Spain and UK, have effectively singed the Tax Agreement to all intents and purposes. In fact, the Tax Agreement has not been officially published in Spain (BOE) yet.

It is though confirmed its approval by the Spanish Council of Ministers, upon the meeting on 15 March 2019. Over the press conference following the Council of Ministers, the vice-president of the Spanish Government, Carmen Calvo, highlighted that the Tax Agreement is intended to “delete tax fraud and the harmful effects derived from the features and particularities of the Gibraltar tax regime” as well as establishing clear rules to resolve residency conflicts of tax residence concerning individuals.

In this regard, the Spanish Government has explained that, in Article 2 of the Tax Agreement, especial rules for residency of Spaniards have been introduced “in line with the Tax Agreement between Monaco and France not allowing to the nationals of the latter State (Spaniards, in our case) to become Monaco tax residents (Gibraltar tax residents, in our case) if they move their residence after the signature of the Tax Agreement”.

 

2. TAX RESIDENCE OF INDIVIDUALS

2.1. New tie-break rules between Spain and Gibraltar

 

Prior to paying attention to the special criteria set up for the purposes of determining Individual’s tax residence in the event of tax residency conflict between Spain and Gibraltar, it has to be warned that primarily each of their domestic legislation shall apply (1).

As far as Spain is concerned, the main rule governing Spanish tax residence’s criteria for Individuals is Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas (“LIRPF”), which is as follows:

 

 

Accordingly, those Individuals not meeting the circumstances above are not to be considered Spanish tax residents (“STR”).

However, there are a number of scenarios in which, in light of the LIRPF criteria set out above, the Kingdom of Spain may be willing to challenge the effective tax residence in relation to an Individual who is legally deemed Gibraltarian tax resident (“GTR”).

In this regard, the Tax Agreement is intended to be applied as a “tie-break” rule for those cases in which both jurisdictions (Spain and Gibraltar) consider a certain individual as tax resident in light of their respective domestic rules.

Nonetheless, it has to be highlighted that these new tie-break rules show a marked tendency so that, in the event of tax residency conflict, to solve the issue in favour of Spain (i.e. STR).

In particular, Article 2.1.b of the Tax Agreement foresees the following:

 

 

In light of the above, our first conclusion is that for a GTR it will be key to avoid any situation that may give rise to a conflict concerning his/her tax residence status since, if and when the rules of the Tax Agreements are to effectively apply, he/she would have little room to avoid a STR status.

As a matter of fact, such doubtful scenarios, in our experience with the Spanish Tax Authorities, may potentially include a wide range of reasons and facts, to be analysed on a case-to-case basis (even where, theoretically, they should not be deemed a particularly worrisome situation from the letter of the law in relation to Article 9 LIRPF) such as the following, among others:

- Obtaining relevant Spanish-sourced income or owning relevant assets or economic interests in Spain.
- Having the family unit (or a certain dependant family member) still leaving in Spain.
- Spending less time in the other jurisdiction (Gibraltar in the case at hand) than in Spain, even though no more than 183 days are spend in Spain.
- Owning housing (whether as a landlord or as a tenant) available to themselves and using it frequently.
- Being unable to show solid proof concerning an alleged tax residence in a country other than Spain and, particularly, unable to contribute to the Spanish Tax Authorities (after the latter request, if any) a certificate of tax residence from the relevant foreign jurisdiction (2).

In addition, when not facing a clear-cut tax position, these new tie-break criteria creates the possibility that a Gibraltar-born Individual who has lived in Gibraltar for their entire life shall suffer an automatic loss of their GTR (“iure et de iure”) (3) in favour of a Spanish tax residence as soon as they marry—or even begin a new relationship—with someone (be they a Spanish national or otherwise) who is a Spanish tax resident (4).

With the above being said (and subject to proper interpretation by the Joint Committee and observation of how this new rule develops in practice), we understand that—possibly due to the parties entering into the Tax Agreement being aware of how unfair and disproportionate it could be in the case set out above—it may have a specific intent due to the fact that the abovementioned rule refers to “habitual residence in Spain” rather than the “Spanish tax residence” of the first spouse (5)

 

2.2. New “tax quarantine” scenario for (non-Spanish nationals) STR

 

The Tax Agreement also includes a new scenario of “tax quarantine”, consisting of a 4-year period—during which the STR status will be retained (6)—  for those foreigners (non-Spanish nationals) who, as STR, move their residency to Gibraltar (7).

Over this period (i.e. at least 4), these Individuals moved to Gibraltar will be obliged to continue to be taxed in Spain as if he/she still was a STR –only upon the expiration of this period, they may effectively become a GTR.

This provision will not apply to (i) non-Spanish nationals having spent in Spain less that one complete tax year in Spain and (ii) registered Gibraltarian that have spent less than four years in Spain.

By way of example, this retaining of the STR status over for (or five) years will affect British citizen –or any national from a country other than Spain, whether EU country or non-EU country– who, after having been out of  in Spain for more than one year, opted for moving to Gibraltar.

 

2.3. New (impeditive) situation for disallowing the GTR to Spanish nationals

 

In parallel to the above, for the very first time, Spanish nationality may imply an insurmountable obstacle to avoiding having to pay tax forever in Spain despite the taxpayer removing every single link with the Spanish territory.

The following example serves to illustrate the practical effects of this new provision: 

- A Spaniard who moves to Gibraltar in the future—even if they never returns to Spain, or have left no assets or family ties whatsoever within Spanish territory—will continue to be deemed a Spanish tax resident in light of the Tax Agreement.

- Only if, at some point in time, the same taxpayer moves from Gibraltar to a country other than Spain, would they be able to cease paying tax in Spain.

- However, if this same taxpayer ever returned to Gibraltar, they would once again be subject to IRPF as a Spanish tax resident. In conclusion, the key element is that such an individual can never be deemed a Gibraltarian tax resident while they are a Spanish national.

In addition, and also in quite a peculiar manner, the Tax Agreement refers to its effective date as coinciding with the date of the signing of the Tax Agreement (the “Effective Date”) in relation to the provision establishing that Spanish nationals who move their residence to Gibraltar “after the date on which this Agreement is signed”, will be considered Spanish tax residents in any event (8)

In this regard, it is worth mentioning that—perhaps with the intention of further limiting the possibility of an immediate departure of Spaniards to Gibraltar—the Tax Agreement does not use the wording “acquisition of tax residence”—or “the tax period in which tax residence is acquired”, as is typical—but literally refers to the “transfer of the tax residence” to Gibraltar as the milestone for the purposes of determining whether or not the taxpayer has anticipated the Effective Date.

Notwithstanding the above, we would be in favour of developing a possible systematic interpretation of this provision —according to the non-resident taxation system (9)—, which shall prevail beyond its mere literal wording.

Under this systematic interpretation, it should be considered that any transfer of fiscal domicile by an Individual to a new jurisdiction is considered to have taken place on 1 January of the year of the transfer (as tax residence, in Spain and in practically any other jurisdiction, is attributed for complete calendar years (10))  if and when that Individual in question ultimately spends —by the end of that calendar year—over 183 days (or overnight stays) in the destination jurisdiction.

In light of the above:

- It could be explored what would happen in a hypothetical case in which a Spaniard (STR for 2018) moved —after the signing of the Tax Agreement but as soon as possible within the first Semester of 2019— from Spain to Gibraltar along with their family and spent the rest of the year there (i.e. over half a year) while not owning any relevant assets in Spain. Then, would it be defensible, with a fair degree of confidence, that their transfer to Gibraltar could be deemed as previous to the Effective Date?

- That being said, we believe that it may be complex in practice for any taxpayer in that situation to try and defend this argument before the Spanish Tax Authorities, and that the latter are likely to mainly focus the discussion on whether or not they are able to present a copy of Form 030 (Modelo 030), sealed prior to the Effective Date, declaring the change of tax domicile to Gibraltar.

 

3. TAX RESIDENCE OF LE

3.1. New criteria that may lead to a STR status

 

One again, we must start by paying attention to the criteria establishing where –according to Spanish domestic rules, for Corporate Income Tax (“IS”) purposes in this case– a certain LE must pay tax in Spain (as STR):

 

In this regard, it calls our attention that, in relation to LE, the Tax Agreement does not foresee –at least not explicitly– that primarily the domestic legislation (from Spain or Gibraltar) shall apply (unlike the way this is foreseen by the Tax Agreement in relation to Individuals). In other words, Article 2.2.a of the Tax Agreement –to be further analysed below–does not limit its application to provide tie-break rules for solving conflicts of tax residence.

Consequently, it could be interpreted that, even where no tie-break is needed (v.gr. if the Spanish IS rules by itself were not allowing to consider a certain company as STR), that the Tax Agreement could be directly applicable to determine the LE’s tax residence (STR vs. GTR).

In particular, the criteria under the Tax Agreement are the following:
 

 

However, a provision in the Tax Agreement allows entities in Gibraltar that existed before 16 November 2018 (11) not to face conditions (iii) and (iv) as insurmountable obstacles, provided that they can show they met all the following criteria as at 31 December 2018:

  • a. The LE must have a fixed place of business in Gibraltar through which the business is wholly or partly carried out with adequate staff (number and qualifications) and expenditure to support its core income-generating activities;
  • b. It is liable to and has paid corporation tax in Gibraltar according to the tax rate applicable therein under Gibraltarian tax rules (currently, at the rates of 20% or 10%);
  • c. It has operated in Gibraltar from its incorporation to 31 December 2018 and there has been no interruption or change in its trade since 1 January 2011;
  • d. More than 75% of its income for the last financial year before 31 December 2018 accrued in and derived from sources in Gibraltar; and
  • e. It has, for the last financial year before 31 December 2018, an amount below a defined percentage of its income that accrues from sources in Spain. The percentage varies according to the entity’s annual turnover and are as follows (12):

 

 

In any event, the aforementioned measures, due to their specificity, newness and importance, will need to be analysed on a case-to-case basis so that the best solution can be found, where possible, for those taxpayers who are straddling Spain and Gibraltar.

 

Written by Albert Mestres, Tax counsel at Toda & Nel-lo

 

1. In particular, it is established in paragraph 1.a of the Tax Agreement, as follows: “Natural persons shall be tax resident in Spain or in Gibraltar in accordance with their domestic law, including rules regarding the issuance of tax certificates confirming residency and subject to the following rules only in cases of tax residency conflicts”.
2. Theoretically, since some years ago, it is a clear-cut issue in Spain according to relevant case law (v.gr. Resolution issued by the Economic-Administrative Regional Court of Madrid on 20 December 2010) that is not a “sine qua non” requirement to obtain a certificate of tax resident from a country other than Spain to be in a position to show that a certain Individual is not a Spanish tax resident. Accordingly, since there is not a fixed catalogue concerning types of proofs are not “numerus clauses”, any means of proof could be appropriate for the sake of showing a foreign tax residency vis-à-vis with the Spanish Tax Authorities. This said, we are not in a position to totally rule out that Spanish civil servants can in practice show reluctance where no foreign tax certificate is contributed.
3. In this regard, by way of exception, it is introduced a breakdown of the system of rebuttable presumptions (“iuris tantum”) –i.e. applicable unless evidence to contrary is shown–  in relation to family links kept in Spain by those individuals which leave the Spanish territory to reside in another jurisdiction: it is established a non-rebuttable presumption (“iure et de iure”) in relation to Gibraltar –hence, with no room for evidence to contrary– where tie-break rules are to be applied to solve a tax residency conflict between Spain and Gibraltar. Accordingly, the discussion should ideally happen in a previous stage, which means that the Individual, as the case may be, shall try to argue that he/she is not even in a situation to be solved by tie-break rules as an undoubted GTR.
4. Conversely, one may assume that if the Gibraltarian spouse has a clear-cut GTR status (v.gr. owns no relevant assets or economic activities in Spain, etc.), his/her marriage would not imply an automatic loss of the GTR status even if the Spanish spouse continues to reside in Spain, since the Gibraltarian spouse shall still be in the position (still in the framework of the Spanish domestic rules) to show (“iuris tantum”) he/she is not a STR (and hence, trying to avoid the actual application of the Tax Agreement, under which he/she would be reputed STR).
5. Accordingly, by distinguishing between “habitual residence” (factual perspective) and Spanish “tax residence” (strictly legal perspective) some room shall exist for Gibraltarian not to suffer a “drag along” effect by the STR status of that Spanish spouse which habitually resides in Gibraltar (but being denied a GTR status because of being a Spanish national), as set out in Section 2.3 below); should that be the case, the Spanish spouse will continue to pay tax in Spain, but without prejudicing the Gibraltarian spouse’s tax status.
6. In practice and depending on the case, this could be a 5-year period, since the rule establishes that this “shall apply in the tax period in which the change of residency is made and during the four subsequent tax years”.
7. This should not be confused with the classic “tax quarantine” –for a 4-year period as well– foreseen in Article 8.2 LIRPF that may apply to Spanish nationals moving from Spain to a included in the tax haven blacklist jurisdiction.
8. This seems to contradict the reality generally derived from the Tax Agreements entered into by two states, in which the typical and logical process is that the effects become applicable on the date of entry into force, at the earliest.
9. To clarify, by this non-resident taxation system we mean both (i) the national regulations (such as Spanish domestic legislation) and (ii) the system applicable on a cross-border basis (under those international tax criteria established in the framework of the OECD, which are also applicable in Spain by way of soft law).
10. This said, it shall be considered how it could affect in the case at hand that in Gibraltar the tax year is not the calendar year.
11. This being the date in which, approximately, the negotiations between UK and Spain started in relation to the Tax Agreement.
12. This amounts/ percentages to be determined according to Article 13 of the Spanish Non-Resident Income Act, and its subsequent amendments.
 
 
27.03.2019

1. INTRODUCCIÓN

A fecha de la redacción de esta nota, desconocemos si efectivamente ambos países, España y Reino Unido, han suscrito con plenos efectos dicho Acuerdo Fiscal, siendo además que todavía el mismo no ha sido publicado oficialmente en España (BOE).

Lo que sí se ha confirmado es su aprobación por el Consejo de Ministros de España, en la reunión del pasado viernes 15 de marzo, en cuya  rueda de prensa posterior la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, subrayó que el Acuerdo Fiscal pretende "eliminar el fraude fiscal y los efectos perjudiciales derivados de las características del régimen fiscal gibraltareño" y establecer unas reglas claras para resolver los conflictos de residencia fiscal.

En ese sentido, el Gobierno español explicó que, en el artículo 2 del Acuerdo Fiscal, se incluyen unas reglas especiales de residencia para los españoles, "en línea del Acuerdo fiscal entre Francia y Mónaco de no permitir a sus nacionales (españoles, en nuestro caso) ser residentes fiscales en Mónaco (en nuestro caso en Gibraltar) a quienes cambien su residencia con posterioridad a la firma del Acuerdo".
 

2. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS

2.1. Nuevos criterios de desempate entre España y Gibraltar

 

Antes de atender a los criterios específicos de determinación de la residencia fiscal aplicables a las PF en caso de conflicto entre España y Gibraltar, hay que dejar bien claro que primer lugar deberemos estar a la normativa doméstica de cada uno de dichos territorios (1).

Por lo que respecta a España, la Ley que determina la residencia fiscal de una persona física en España es la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“LIRPF”) que, a tal efecto, dispone lo siguiente:
 

Por tanto, quien no cumpla los supuestos que han sido transcritos, no podrá ser considerado residente fiscal español (en adelante, también “RFE”).

No obstante, hay situaciones en las que, a la luz de los criterios de la LIRPF que hemos visto, el estado español pueda o quiera discutir la residencia fiscal efectiva a una PF que tenga legalmente la residencia fiscal gibraltareña (“RFG”).

Pues bien, precisamente el Acuerdo Fiscal entrará en aplicación, a modo de norma de “desempate”, cuando ambas jurisdicciones (España y Gibraltar) consideren residente fiscal a una misma persona física según sus respectivas normativas domésticas.

Cabe advertir, no obstante, que estas nuevas normas de desempate muestran una clara y decidida vocación de favorecer a que, en caso de conflicto, la cuestión se decante a favor de la RFE.

En efecto, según dispone su artículo 2.1.b:

 

A la vista de lo anterior, la primera conclusión a la que llegamos es que para un RFG será esencial evitar las situaciones que puedan dar lugar a un conflicto acerca de su situación de residencia fiscal con España, pues si por ello entrara en juego el Acuerdo Fiscal, tendría escasas posibilidades de evitar ser considerado RFE. 

Y esas situaciones potencialmente dudosas, conforme a nuestra experiencia con la Hacienda española, pueden consistir en un amplio espectro de motivos y hechos que hay que analizar caso por cado (aun cuando, en ocasiones, y en buena teoría, tampoco debieran resultar especialmente preocupantes de la estricta lectura del artículo 9 LIRPF), como pudieran ser, entre otras, las siguientes:

- Tener rentas, activos o intereses económicos importantes en España.
- Mantener el núcleo familiar (o algún miembro dependiente de la familia) en España.
- Pasar menos tiempo en la otra jurisdicción (Gibraltar, en este caso) que en España, aun no pasando más de 183 días en España.
- Tener una vivienda (de propiedad o de alquiler) a disposición propia en España, y utilizarla con  asiduidad.
- No contar con una prueba contundente respecto de la residencia fiscal fuera de España y, en particular, no ser capaz de aportar ante la Hacienda española –si así se le solicitara por ésta en algún momento– certificado de residencia fiscal en el extranjero (2).

Además, ante una situación dudosa, con estos nuevos criterios de “desempate”, se abre la posibilidad de que un gibraltareño de origen que siempre haya tenido RFG pueda perder automáticamente (“iure et de iure”) (3) su RFG para pasar a ser RFE por el hecho, por ejemplo, de contraer matrimonio –o incluso si inicia una relación de pareja– con una persona residente en España (4).

Dicho lo anterior (y sujeto a la interpretación auténtica del Comité y a la observancia del desarrollo en la práctica de esta nueva normativa), consideramos que –posiblemente por ser conscientes las partes del Acuerdo Fiscal de lo desmedido que pudiera resultar el caso anterior– puede no carecer de intencionalidad el hecho de que el precepto 2.1.b.B del Acuerdo Fiscal se refiera a “residencia habitual en España” y no a “residencia fiscal española” del primer cónyuge (5)

 

2.2. Nuevo supuesto de cuarentena fiscal para RFE no nacionales

 

Asimismo, el Acuerdo Fiscal introduce, a modo de cuarentena fiscal, un período de cuatro años durante el cual se mantendrá la RFE  a los no españoles que, siendo RFE (6), trasladen su residencia a Gibraltar (7).

Durante ese período (de un mínimo de cuatro años), ese individuo no español trasladado a Gibraltar deberá continuar tributando en España como si fuera aún RFE, y sólo pasado ese período podrá acceder a la RFG.

Esta disposición no se aplicará (i) a los no españoles que hayan pasado menos de un ejercicio fiscal completo en España o (ii) a los gibraltareños que hayan pasado menos de cuatro años en España.

A modo de ejemplo, esta retención de la RFE durante cuatro (o cinco) años sí afectará a aquellos ciudadanos británicos –o de cualquier otra nacionalidad no española, comunitaria o extracomunitaria– que llevando residiendo en España más de un año, decidieran pasar a residir en Gibraltar.

 

2.3. Nuevo supuesto impeditivo a la RFG para nacionales españoles

 

Finalmente, por primera vez la nacionalidad española puede suponer un escollo insalvable para tener que seguir tributando en España de por vida a pesar de desvincularse totalmente del territorio español y trasladarse a Gibraltar. 

Sirva el siguiente ejemplo para ilustrar los efectos prácticos de esta previsión del Acuerdo Fiscal:

- Un nacional español que traslade su residencia a Gibraltar va a continuar siendo considerado RFE –incluso cuando no retornara jamás a España, ni mantuviera en territorio español activo alguno ni vínculo familiar– y, por ende, se mantendría como contribuyente del IRPF español en virtud del Acuerdo Fiscal.

- Únicamente si, en algún momento, ese mismo contribuyente se trasladara desde Gibraltar a otro país distinto de España, podría dejar de tributar en España.

- Ahora bien, si ese mismo ciudadano español retornara luego a Gibraltar, recuperaría su condición de RFE. Y es que la cuestión es que jamás podrá ser RFG  mientras mantenga la nacionalidad española.

Adicionalmente, cabe señalar también que, de una manera un tanto peculiar, el Acuerdo Fiscal referencia su fecha de efectos a la fecha de la firma del Acuerdo Fiscal (la “Fecha de Efectos”), pues establece que los nacionales españoles que trasladen su residencia a Gibraltar “después de la fecha en que este Acuerdo se haya firmado” serán considerados en todo caso RFE (8)

Pues bien, a este respecto es digno de destacar que –quizá con la clara intención de evitar una salida inminente de españoles hacia Gibraltar– el Acuerdo Fiscal no hable de la “adquisición de residencia fiscal” –o del “período impositivo en que se adquiere la residencia fiscal”, como suele ser común–, sino de la fecha del “traslado de residencia” a Gibraltar como el  hito temporal al que habrá que atender para valorar caso por caso si el contribuyente se ha anticipado o no a la Fecha de Efectos.

A pesar de lo anterior, seríamos partidarios de incidir en una posible interpretación sistemática de este precepto –acorde con la sistemática de la fiscalidad de no residentes (9)–, la cual debiera prevalecer más allá de su simple literalidad.

Y tal interpretación sistemática se basaría en que el traslado fiscal de una persona física a una nueva jurisdicción se entiende acaecido a 1 de enero de ese mismo año (la residencia fiscal se atribuye, en España y en la práctica totalidad de jurisdicciones, por años naturales completos) (10) en el caso de que esa persona termine pasando al término del año natural más de 183 días (o pernoctaciones) en ese lugar de destino.

A la luz de ello:

- Cabría explorar que sucedería si un español (RFE en 2018) se trasladara, después de firmado el Acuerdo Fiscal, pero lo antes posible durante el primer semestre de 2019 a residir a Gibraltar desde España junto a toda su familia para pasar allí el resto del año (i.e. más de la mitad del año) y sin dejar activos relevantes en España. Es decir, ¿sería razonablemente defendible el que su traslado a Gibraltar se entendiera previo a la Fecha de Efectos y, por tanto, pretender ser reconocido como RFG desde el mismo año 2019?

- Sea como fuere, entendemos que en un caso como este podrá resultar complicado en la práctica sostener este argumento frente a la AEAT, y que es probable que la cuestión se centre principalmente en si el contribuyente es capaz o no de exhibir el correspondiente  Modelo 030 –comunicando al fisco español su cambio de domicilio a Gibraltar– cuya fecha de presentación y registro ante la Hacienda española sea anterior a la Fecha de Efectos.

 

3. RESIDENCIA FISCAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

3.1. Nuevos criterios de atracción hacia España de la residencia fiscal

 

Nuevamente, empezaremos por atender a los criterios de residencia fiscal existentes en España –de conformidad con la normativa doméstica española, en este caso del Impuesto sobre Sociedades (“IS”)– para las PJ:

 

 

Pues bien, llama la atención que en el ámbito de PJ el Acuerdo Fiscal no prevé –cuando menos no se explicita así– que en primer lugar habrá que estar a la legislaciones domésticas de España o Gibraltar, a diferencia de lo que hemos visto que ocurre con las PF. En otras palabras, el artículo 2.2.a del Acuerdo Fiscal en el que nos centraremos a continuación, no está previsto que entre en escena solamente para el desempate en un conflicto entre RFE y RFG.

En consecuencia, según cómo, se podría entender que aun no habiendo una previa situación de empate a dirimir (por cuanto la legislación de IS español no permitiera per se atribuir la RFE a una determinada compañía) el Acuerdo Fiscal debe aplicar directamente para dirimir la residencia fiscal (RFE vs. RFG) de las PJ.

En ese sentido, los criterios del Acuerdo Fiscal son los siguientes: 

 

 

No obstante, debe señalarse que los apartados (iii) y (iv) no necesariamente deberán representar un escollo insalvable siempre que estemos ante PJ constituidas en Gibraltar antes del 16 de noviembre de 2018 (11) si, además, pueden demostrar que, a 31 de diciembre de 2018, cumplían con todos estos condicionantes:

  • a. Que cuenta con un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad se desarrolla total o parcialmente en Gibraltar, con un número suficiente de trabajadores, con la cualificación necesaria y un total adecuado de gastos operativos en relación con las actividades principales de generación de ingresos;
  • b. Que está sujeta efectivamente al impuesto sobre sociedades y paga dicho impuesto sobre sus beneficios en Gibraltar, al tipo vigente de conformidad con la legislación tributaria de dicho territorio (en la actualidad el 10% o el 20%);
  • c. Que durante el periodo comprendido entre la fecha de su constitución y el 31 de diciembre de 2018, ha desarrollado su actividad en o desde Gibraltar, y lo ha hecho sin interrupción ni cambio de sector desde el 1 de enero de 2011;
  • d. Que más del 75% de su renta respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018 se devenga y deriva de fuentes en Gibraltar, de conformidad con su legislación tributaria, con sus modificaciones ulteriores; y
  • e. Que menos del % de ingresos que se indica a continuación, respecto del ejercicio financiero inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 2018, procede de España (12)

 

 

Sea como fuere, estas medidas, por su especificidad, novedad y calado, merecerán ser analizadas caso por caso (tanto si se refieren a la residencia fiscal de PF como a la de PF), para tratar de encontrar la mejor solución para aquellos contribuyentes que puedan hallarse a caballo entre España y Gibraltar.
 

 

Artículo escrito por Albert Mestres, counsel de Derecho Tributario

Acceda aquí a la noticia publicada por el diario Expansión el 27 de marzo de 2019 sobre esta temática.

 

1. En concreto, así lo dispone la letra (a) del apartado (1) del Acuerdo Fiscal: “Las personas físicas se considerarán residentes fiscales de España o de Gibraltar de conformidad con su legislación interna, incluidas las normas relativas a la expedición de certificados fiscales que confirmen la residencia, y con sujeción a las normas que se exponen a continuación, únicamente en caso de conflicto por lo que respecta a la residencia fiscal”.
2. Teóricamente, está ya superado desde hace años (v.gr. véase la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 20 de diciembre de 2010) el que fuera considerado como un requisito “sine qua non” la obtención de un certificado de residencia fiscal extranjero para poder acreditar la no residencia fiscal española de una PF. Así las cosas, al no haber un sistema de prueba tasada, cualquier medio de prueba podría ser válido a la hora de acreditar ante la Hacienda española la residencia fiscal en otra jurisdicción. Dicho lo anterior, no podemos obviar las reticencias que, en el seno de los funcionarios españoles, suelen levantarse en la práctica ante la imposibilidad de aportar tal certificado extranjero.
3. Y es que se introduce una excepción sin precedentes al consolidado sistema de presunciones “iuris tantum” –en el que cabe prueba en contra, como el visto anteriormente en el artículo 9.1.c LIRPF– respecto de los vínculos familiares que mantengan en España aquellas personas físicas que abandonen el territorio español para residir en otra jurisdicción. Y ello es así por cuanto en el caso de Gibraltar tal presunción se establece como “iure et de iure” –en la que no cabe prueba en contra– cuando exista de una situación que requiera de un desempate por existir un “conflicto de residencia” entre España y Gibraltar. Así las cosas, la discusión, en su caso, deberá centrarse en un argumento anterior: el contribuyente, en su caso, deberá tratar de alegar que no se halla siquiera en una situación de desempate, y que es claramente RFG.
4. En cambio es de suponer que si el cónyuge gibraltareño no se halla en situación dudosa respecto de su condición de RFG (v.gr. no tiene activos ni actividades económicas importantes en España, etc.) su matrimonio no le haría perder automáticamente su RFG por mucho que su cónyuge español siga residiendo en España, por cuanto el cónyuge gibraltareño debería tener la posibilidad (todavía en el seno la normativa doméstica española) de demostrar (“iuris tantum”) que no es RFE (y tratando así de evitar que entrara en juego el Acuerdo Fiscal, que sí le haría RFE).
5. Y es que sobre la base de distinguir entre “residencia habitual” (concepto fáctico) y “residente fiscal” español (concepto jurídico estrictamente), es por donde a priori cabría encontrar para los gibraltareños una vía de salida para no verse arrastrados a una condición de RFG por el cónyuge español que resida habitualmente en Gibraltar (y que tenga vetada la RFG por ser nacional español, según se desarrolla en el Apartado 2.3), de tal modo que el cónyuge español seguirá sus impuestos en España pero sin afectación del status fiscal del cónyuge gibraltareño.
6. De hecho, en la práctica y dependiendo del caso, este período podría llegar a ser de hasta cinco años, dado que se prevé que “esta norma será aplicable al período fiscal en que se produzca el cambio de residencia fiscal y durante los cuatro ejercicios siguientes”.
7. No confundir con el supuesto de cuarentena fiscal –también consistente en un período de cuatro años– previsto  en artículo 8.2 LIRPF para el caso de nacionales españoles que trasladan su residencia fiscal desde España a una jurisdicción considerada paraíso fiscal. 
8. Ello contrasta con la realidad de la generalidad de Convenios tributarios firmados entre dos Estados, en que lo habitual y lógico es que tiendan a desplegar efectos, como pronto, a partir de la fecha de su entrada en vigor.
9. Y, de hecho, con ese sistema fiscal de los no residentes nos referimos (i) no sólo a las normativas nacionales (como sería el caso de las normativa doméstica española) sino (ii) también al existente a nivel transfronterizo (por los criterios de fiscalidad internacional fijados en el seno de la OCDE, aplicables también en España siquiera a modo de soft law).
10. Dicho lo anterior, habría que considerar cómo podría afectar en este caso el que año fiscal gibraltareño no coincida con el año natural.
11. Al ser esta la fecha aproximada de inicio de las negociaciones entre Reino Unido y España que han terminado desembocando en la Acuerdo Fiscal analizado.
12. Ello de conformidad con el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en la legislación tributaria española, con sus modificaciones ulteriores.
27.03.2019

Recientemente, la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia de 4 de febrero de 2019 , ha condenado al Registro de Insolvencia Patrimonial ASNEF («ASNEF»), por haber vulnerado el derecho al honor de un deudor al incluirlo en sus ficheros sin haberle requerido del pago previamente, a realizar las gestiones oportunas para darle de baja del fichero.

El deudor interpuso demanda contra la empresa de telefonía que solicitó su inclusión en ASNEF así como contra a la propia ASNEF por vulneración del derecho al honor al haberle incluido como morosa en el fichero sin haber mediado previo requerimiento de pago.

Entonces, la demanda fue estimada totalmente en primera instancia, declarando la vulneración o intromisión legitima en el derecho al honor del demandante y condenando a las demandadas a realizar las gestiones oportunas para dar de baja del Registro de Insolventes ASNEF al actor o en cualquier otro que se incluya. La demandada ASNEF interpuso recurso de apelación al considerar que la misma no es responsable de una indebida inclusión como morosa de determinada persona en el correspondiente fichero, sino que la responsabilidad es del acreedor.

La Audiencia desestima el recurso interpuesto partiendo de la base de que «si bien inicialmente el responsable del fichero se limita a incluir en el mismo a la persona del deudor y el origen y cuantía de la deuda la ley hace recaer en el primero determinadas obligaciones.»

Entre estas obligaciones destaca la obligación de notificar al interesado cada deuda concreta y determinada, garantizando así que el deudor tenga un conocimiento completo de su inclusión en el fichero. Por lo tanto, si no se tiene constancia de que el deudor ha recibido notificación no podrá procederse al tratamiento de los datos.

En este caso, la Audiencia considera que la omisión de ASNEF tiene entidad suficiente como para que se deba declarar su responsabilidad en la intromisión del derecho al honor. 

 

Puede consultar el texto íntegro de la sentencia aquí.
 

21.03.2019