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Desde la primera Ley de Apoyo al Emprendedor de 2013 hasta las actuales Ley 18/2022 “Crea y Crece” del pasado septiembre, y la Ley 28/2022 de “empresas emergentes” (más conocida como “Ley de Startups”) en vigor desde enero de 2023, mucho ha mejorado el marco jurídico de este tipo de compañías.

Gracias a este nuevo paquete de normas, los nuevos emprendedores podrán beneficiarse de importantes ventajas en su gobernanza mercantil, así como de un trato fiscal muy favorable.

El nuevo marco normativo pretende favorecer la mentalidad emprendedora y apoyar institucionalmente la creación de empresas innovadoras.

Una primera medida que ya estaba en vigor en el pasado, pero que ha sido reforzada, consiste en permitir la creación de una sociedad limitada (S.L.), darla de alta y gestionar todas las formalidades para el inicio de la actividad en menos de 24 horas y por vía telemática.

El procedimiento es el siguiente: a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) consistentes en oficinas públicas o privadas (Cámaras de comercio, asesorías, etc.), cualquier particular puede rellenar el formulario DUE con los datos de la futura sociedad para que, posteriormente, a través del sistema electrónico CIRCE, se envíe la escritura al Notario. El Notario se reúne con el emprendedor y firman la escritura de constitución, según escritura estandarizada y con estatutos tipo, en su caso. El Notario obtiene el NIF y, una vez gestionado esto, envía todo al Registro Mercantil.  El Registro inscribirá la sociedad limitada rápidamente, solicitará el NIF definitivo y lo notificará a Hacienda. Por último, el PAE se encargará de dar de alta telemáticamente a la sociedad en Hacienda y Seguridad Social.

Como segunda medida para potenciar el emprendimiento, se ha modificado el capital mínimo necesario para constituir una sociedad limitada, que pasa de 3.000 euros a 1 euro, fijando a su vez ciertas medidas de protección de los acreedores para tales supuestos. 

Como tercera medida, la Ley Crea y Crece define la figura de “emprendedor” y la Ley de Startups define la empresa emergente susceptible de obtener ciertas ventajas fiscales y mercantiles como aquella que reúne simultáneamente las características siguientes:

• Ser de nueva creación (5 años, o 7 años para empresas con base tecnológica).
• No haber surgido de una operación de modificación estructural de sociedades pre-existentes (fusión, escisión, etc.).
• No distribuir ni haber distribuido dividendos (mientras sea startup).
• No cotizar en un mercado regulado.
• Tener su sede en España.
• Tener 60% de la plantilla con contrato laboral en España.
• Una facturación menor de 10 millones de euros.
• Que el proyecto sea innovador y cuente con modelo de negocio escalable.

El carácter innovador y la escalabilidad del negocio deberá ser certificado por la entidad ENISA. Se considerará que una empresa emergente es innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el (i) desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y (ii) que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial.

Mientras la empresa emergente reúna tales requisitos, gozará de los beneficios societarios siguientes:

a) Los pactos de socios de las S.L. emergentes podrán inscribirse en el Registro Mercantil. Por tanto, a partir de ahora las obligaciones previstas en los pactos de socios serán oponibles a la Sociedad y a terceros si se inscriben en el Registro, y dejarán de ser confidenciales.  Deberán ser legales y no contravenir los estatutos ni la ley, puesto que serán verificados y calificados por el Registrador.

b) La S.L. emergente podrá poseer hasta un 20% de sus participaciones como autocartera, para entregarlas a administradores, empleados u otros partícipes como forma de incentivo y remuneración. 

c) Las S.L. emergentes, aunque se encuentren en pérdidas, no incurrirán en causa de disolución durante los primeros 3 años desde la constitución, salvo que proceda la declaración de concurso. Por tanto, sus administradores no tendrán que adoptar medidas para recuperar el equilibrio patrimonial en el plazo de dos meses (p.e. ampliación o reducción de capital, obtener préstamos de los socios, etc.) y no tendrán responsabilidad en caso de no adoptarlas.

Por último, la Ley de Startups regula también ciertas medidas público-administrativas que facilitan el desarrollo del ecosistema emprendedor.

Asimismo, se reducen también los requisitos para que los inversores en startups no nacionales que no van a residir en España puedan invertir aquí sin la necesidad de obtener un NIE o sin que sus poderes tengan que adaptarse a la normativa española.

En conclusión, aunque este no sea el marco jurídico definitivo ni el más favorable posible para la implantación y desarrollo de empresas emergentes (startups) en España, sin duda constituye un paso de gigante en la buena dirección para facilitar la implantación ágil de compañías jóvenes e innovadoras, en línea con la digitalización de la economía global y el surgimiento de nuevos modelos de negocio que requieren dinamismo y agilidad en las estructuras societarias.

Josep M. Balcells (socio) y Diego Unceta (abogado) del área de Derecho Mercantil de Toda & Nel-lo.

Tras multitud de especulaciones y en medio de una tormenta mediática -se empezó a gestar este septiembre y no tiene pronóstico de amainar pronto, sino de huracanarse-, el 10 de noviembre se dieron a conocer las enmiendas legislativas destinadas a dar vida al nuevo impuesto cuyo nombre ya conocemos: Impuesto Temporal de Solidaridad de la Grandes Fortunas, o ITSGF si -como nos gusta a los abogados tributarios- lo simplificamos con su acrónimo.

Quién sabe si, con el paso del tiempo, su acrónimo se tenderá a simplificar aún más -¿como ISGF?- por perder en el camino la “T” de “temporal”; nótese que esta reflexión no obedece a una muestra de pesimismo, sino a experiencias similares respecto de su “hermano mayor”, el primogénito Impuesto sobre el Patrimonio (IP), cuando dio lugar a la siguiente redacción: “el restablecimiento del impuesto (IP) tiene carácter temporal ya que se contempla exclusivamente en 2011 y 2012” y “viene motivada por la necesidad de asegurar la estabilidad de nuestra economía y favorecer la recuperación y el empleo lo que aconseja la adopción de nuevas medidas tributarias que refuercen los ingresos públicos”. Y qué decir de la letra “S” de “solidaridad”, cuando la RAE la define como “adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros” -y en ningún caso hallamos la acepción “tributo que se exige…”-, ¿sería mucho pedir que llamen a las cosas por su nombre y se ahorren los eufemismos grandilocuentes?

La polémica está servida también en el terreno jurídico, por lo que seguirá generando doctrina y debate de enorme calado y complejidad técnica, tanto en el seno del Derecho Tributario -y Financiero- como en el del Derecho Constitucional. Podríamos resumir las circunstancias y elementos susceptibles de controversia en torno a los siguientes ejes:

• Elemento “temporal” (vigencia inmediata): resulta, cuando menos, chocante la celeridad con que se ha alumbrado el ITSGF, cuyo primer devengo va a producirse dentro de solamente siete semanas, el próximo 31/12. Y es que las necesidades de financiación pública, por apremiantes que sean, no debieran privar al ciudadano de un proceso legislativo tramitado con el debido sosiego y con el oportuno debate parlamentario abierto y sin precipitaciones. En estos tiempos en los que se alardea de transparencia política, ¿es transparente “colar” un nuevo impuesto de semejante calado constitucional en virtud de una enmienda a una “Proposición de Ley para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito”?
• Elemento identidad de “hecho imponible”: nunca un nuevo impuesto estatal se había superpuesto con tal descaro sobre la materia imponible de otro impuesto estatal preexistente para coexistir con él; circunstancia que la justificación de la enmienda reconoce sin rubor alguno: “Así, el ITSGF es un impuesto cuya configuración coincide básicamente con la del IP, tanto en cuanto a su ámbito territorial, exenciones, sujetos pasivos, bases imponible y liquidable, devengo y tipos de gravamen, como en el límite de la cuota íntegra”.
• Elemento “competencial”: el vaciamiento de competencias autonómicas “por la puerta de atrás” resulta palmario, lo que genera serias dudas acerca de su adecuación al “bloque de la constitucionalidad” del que forma parte la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; si el ITSGF supera el juicio de constitucionalidad, habrá cambiado esencialmente el alcance de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas de régimen común que, respecto a los impuestos cedidos por el Estado, sólo podrán mantener o incrementar la carga fiscal, pero no reducirla, so pena de que el legislador estatal les enmiende la plana ocupando, con un nuevo impuesto de igual naturaleza, el espacio recaudatorio liberado por la Comunidad Autónoma en cuestión.
• El elemento “internacional” y de Derecho comparado: la falta de imposición sobre el patrimonio en la mayoría de los países de nuestro entorno -o en EE.UU. etc.- puede provocar fácilmente la huida de riqueza y de capital humano (y de familias, inversores, etc.) hacia otros países. Además, el nuevo ITSGF va en la dirección contraria a la de la mejora legislativa que nuestras Cortes Generales están tramitando, precisamente estos días, en materia del régimen fiscal para impatriados (Ley Beckham) mediante la Ley de start-ups, situándonos ante la paradoja de pretender soplar y sorber al mismo tiempo: legislamos para ser polo de atracción de talento y riqueza, pero al mismo tiempo creamos un impuesto que expulsa o ahuyenta a quienes queremos atraer.
• El elemento “penalizador” con riesgo de confiscatoriedad (del que ya adolece el IP vigente): gravar por “ahorrar” una renta por la que ya se tributó antes en IRPF, penaliza y desincentiva -injustamente- el emprendimiento, la cultura del esfuerzo y el ahorro.

Y, una vez el anuncio político se ha plasmado ya en iniciativa legislativa, toca preguntarse: ¿qué puedo hacer si me afecta el ITSGF?

Pues bien, de cara al primer devengo del ITSGF, no parece que haya otro remedio que autoliquidar el impuesto dentro de unos meses para, posteriormente, impugnar la propia autoliquidación tributaria y mantener viva la posibilidad de recuperar la cuota pagada si sobreviene una Sentencia del TC que declare su inconstitucionalidad. Se presenta por delante un camino arduo y largo, pero puede acabar mereciendo la pena recorrerlo.

Por otra parte, entre otros muchos aspectos a analizar y a tratar caso por caso, de cara a ulteriores devengos habrá que tener en cuenta lo siguiente:

• Si soy empresario o socio de una empresa familiar, asegurar en lo sucesivo el cumplimiento de los requisitos (en el ámbito de las retribuciones, la distribución del capital, las funciones directivas asignadas, etc.) que dan derecho a la exención de las participaciones societarias en el IP; exención que se mantiene en el ITSGF.
• Si tengo un patrimonio compuesto en buena medida por dinero ahorrado, cabe plantearse efectuar una donación a mis descendientes; también cabría donar activos no dinerarios siempre que no incorporen plusvalías latentes, pues hay que evitar generar en el donante una ganancia patrimonial que tribute en su IRPF a un tipo máximo que, a partir del próximo 1 de enero, va a verse incrementado dos puntos, del 26% al 28%).
• Si dispongo de cierta flexibilidad patrimonial, establecer estrategias para evitar ventas de activos con plusvalía latente significativa antes de haberse superado el año de titularidad, así como periodificar y/o posponer el cobro de dividendos u otras rentas imputables al ejercicio.
• Si resido en una Comunidad Autónoma como Madrid o Andalucía, estar atento a las posibilidades que ofrezcan nuevas normas que puedan aprobarse próximamente en mi Parlamento regional y que puedan ir encaminadas a reducir mi factura fiscal final (p.ej. vía cuota autonómica de mi IRPF, como ya se ha sugerido por algún autor).

El temporal está aquí y conviene tomarse el tiempo necesario para pensar y, si las circunstancias lo permiten, actuar.

Artículo publicado en Voz Pópuli el 13 de noviembre de 2022.

Por Ignacio Goytisolo y Albert Mestres, socio y counsel, respectivamente, del área de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo.