Notícies i articles

Los canales de denuncia constituyen una herramienta enormemente útil en la lucha contra la corrupción. La detección de conductas irregulares en el seno de una empresa u organización permite adelantar y evitar la comisión de delitos o incluso conocer de su existencia con más rapidez que la investigación a posteriori. Y fomenta en la empresa la cultura ética y de cumplimiento normativo, evitando la comisión de posibles irregularidades que, aunque no revistan carácter penal, suponen un quebranto de la normativa interna.

Pero para que estos canales resulten realmente útiles es necesario que garanticen un análisis objetivo del hecho denunciado y una protección o ausencia de represalias para el denunciante. Por ello, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción, establece los requisitos mínimos de organización y procedimiento que deben respetar los canales de denuncias, así como los principios básicos de protección del denunciante, entre los que se incluyen la confidencialidad y la posibilidad de presentar denuncias anónimas. 

Esta nueva Ley, que incorpora la Directiva 2019/1937, afecta directamente a los canales de denuncia ya implantados en las empresas, que deberán adaptar su normativa de gestión en unos plazos determinados que pueden resultar breves para algunas empresas (tres meses para empresas u organizaciones de 250 empleados o más, y hasta el 1 de diciembre para las de menor tamaño).

Es necesario señalar que la nueva Ley 2/2023 parte de la responsabilidad del órgano de administración de la empresa u organización obligada por su dimensión a tener un canal de denuncias (en el sector privado, empresas o entidades que cuenten con 50 o más trabajadores). El órgano de administración será responsable de la existencia de un canal de denuncias y de una política interna y regulación acordes con la Ley. Además, el órgano de administración deberá designar, como responsable del canal de denuncias, a una persona física determinada, sin que pueda diluirse la responsabilidad del funcionamiento del canal en un comité o grupo de directivos. Por ello, urge que el órgano de administración realice un análisis sobre la existencia de un canal de denuncias en su organización, su regulación interna y sus responsables, para proceder a su adaptación a la Ley en lo que sea necesario. Y no serán pocas las cuestiones de necesaria adaptación, porque los requisitos de procedimiento y garantías para el denunciante establecidos en la nueva Ley son numerosos: plazos de recepción y resolución de las denuncias, posibilidad de denuncias por distintos medios, necesidad de grabar entrevistas, apertura del canal a cualquier tercero con relación profesional con la empresa u organización (no sólo trabajadores), confidencialidad, denuncias anónimas, etc. Y, sobre todo, la garantía de ausencia de represalias para el trabajador que presente una denuncia conforme a la Ley.

Las sanciones por la comisión de infracciones son muy elevadas, pudiendo llegar al millón de euros por el incumplimiento de la obligación de implantar un canal de denuncias en los términos previstos en la Ley, o infracciones que supongan vulneración de las garantías de confidencialidad y anonimato, entre otros aspectos. Por ello es importante (y urgente, para entidades de mayor dimensión) crear el canal de denuncias y en las organizaciones que ya disponen de canal, la revisión de los procedimientos de gestión para verificar los controles y garantías establecidos.

Hasta ahora hemos hablado de empresas y organizaciones del sector privado, pero no debemos olvidar que la Ley obliga a tener canales de denuncias, con idénticos requisitos procedimentales y de garantías y protección del denunciante, para las administraciones públicas de todos los ámbitos, entidades locales, corporaciones, fundaciones públicas, universidades, etc. 

La necesidad de crear un canal de denuncias, revisar y adaptar los procedimientos internos de gestión en los casos de canales ya existentes, puede ser una oportunidad para dar un impulso al compromiso de la empresa con el comportamiento ético y contra la corrupción, reforzando el canal como un medio de comunicación seguro entre los trabajadores y profesionales y la empresa para garantizar un comportamiento ético acorde con los principios y valores de cada empresa y organización.

Teresa Olivié, counsel del área de Compliance de Toda & Nel-lo

Tras multitud de especulaciones y en medio de una tormenta mediática -se empezó a gestar este septiembre y no tiene pronóstico de amainar pronto, sino de huracanarse-, el 10 de noviembre se dieron a conocer las enmiendas legislativas destinadas a dar vida al nuevo impuesto cuyo nombre ya conocemos: Impuesto Temporal de Solidaridad de la Grandes Fortunas, o ITSGF si -como nos gusta a los abogados tributarios- lo simplificamos con su acrónimo.

Quién sabe si, con el paso del tiempo, su acrónimo se tenderá a simplificar aún más -¿como ISGF?- por perder en el camino la “T” de “temporal”; nótese que esta reflexión no obedece a una muestra de pesimismo, sino a experiencias similares respecto de su “hermano mayor”, el primogénito Impuesto sobre el Patrimonio (IP), cuando dio lugar a la siguiente redacción: “el restablecimiento del impuesto (IP) tiene carácter temporal ya que se contempla exclusivamente en 2011 y 2012” y “viene motivada por la necesidad de asegurar la estabilidad de nuestra economía y favorecer la recuperación y el empleo lo que aconseja la adopción de nuevas medidas tributarias que refuercen los ingresos públicos”. Y qué decir de la letra “S” de “solidaridad”, cuando la RAE la define como “adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros” -y en ningún caso hallamos la acepción “tributo que se exige…”-, ¿sería mucho pedir que llamen a las cosas por su nombre y se ahorren los eufemismos grandilocuentes?

La polémica está servida también en el terreno jurídico, por lo que seguirá generando doctrina y debate de enorme calado y complejidad técnica, tanto en el seno del Derecho Tributario -y Financiero- como en el del Derecho Constitucional. Podríamos resumir las circunstancias y elementos susceptibles de controversia en torno a los siguientes ejes:

• Elemento “temporal” (vigencia inmediata): resulta, cuando menos, chocante la celeridad con que se ha alumbrado el ITSGF, cuyo primer devengo va a producirse dentro de solamente siete semanas, el próximo 31/12. Y es que las necesidades de financiación pública, por apremiantes que sean, no debieran privar al ciudadano de un proceso legislativo tramitado con el debido sosiego y con el oportuno debate parlamentario abierto y sin precipitaciones. En estos tiempos en los que se alardea de transparencia política, ¿es transparente “colar” un nuevo impuesto de semejante calado constitucional en virtud de una enmienda a una “Proposición de Ley para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito”?
• Elemento identidad de “hecho imponible”: nunca un nuevo impuesto estatal se había superpuesto con tal descaro sobre la materia imponible de otro impuesto estatal preexistente para coexistir con él; circunstancia que la justificación de la enmienda reconoce sin rubor alguno: “Así, el ITSGF es un impuesto cuya configuración coincide básicamente con la del IP, tanto en cuanto a su ámbito territorial, exenciones, sujetos pasivos, bases imponible y liquidable, devengo y tipos de gravamen, como en el límite de la cuota íntegra”.
• Elemento “competencial”: el vaciamiento de competencias autonómicas “por la puerta de atrás” resulta palmario, lo que genera serias dudas acerca de su adecuación al “bloque de la constitucionalidad” del que forma parte la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; si el ITSGF supera el juicio de constitucionalidad, habrá cambiado esencialmente el alcance de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas de régimen común que, respecto a los impuestos cedidos por el Estado, sólo podrán mantener o incrementar la carga fiscal, pero no reducirla, so pena de que el legislador estatal les enmiende la plana ocupando, con un nuevo impuesto de igual naturaleza, el espacio recaudatorio liberado por la Comunidad Autónoma en cuestión.
• El elemento “internacional” y de Derecho comparado: la falta de imposición sobre el patrimonio en la mayoría de los países de nuestro entorno -o en EE.UU. etc.- puede provocar fácilmente la huida de riqueza y de capital humano (y de familias, inversores, etc.) hacia otros países. Además, el nuevo ITSGF va en la dirección contraria a la de la mejora legislativa que nuestras Cortes Generales están tramitando, precisamente estos días, en materia del régimen fiscal para impatriados (Ley Beckham) mediante la Ley de start-ups, situándonos ante la paradoja de pretender soplar y sorber al mismo tiempo: legislamos para ser polo de atracción de talento y riqueza, pero al mismo tiempo creamos un impuesto que expulsa o ahuyenta a quienes queremos atraer.
• El elemento “penalizador” con riesgo de confiscatoriedad (del que ya adolece el IP vigente): gravar por “ahorrar” una renta por la que ya se tributó antes en IRPF, penaliza y desincentiva -injustamente- el emprendimiento, la cultura del esfuerzo y el ahorro.

Y, una vez el anuncio político se ha plasmado ya en iniciativa legislativa, toca preguntarse: ¿qué puedo hacer si me afecta el ITSGF?

Pues bien, de cara al primer devengo del ITSGF, no parece que haya otro remedio que autoliquidar el impuesto dentro de unos meses para, posteriormente, impugnar la propia autoliquidación tributaria y mantener viva la posibilidad de recuperar la cuota pagada si sobreviene una Sentencia del TC que declare su inconstitucionalidad. Se presenta por delante un camino arduo y largo, pero puede acabar mereciendo la pena recorrerlo.

Por otra parte, entre otros muchos aspectos a analizar y a tratar caso por caso, de cara a ulteriores devengos habrá que tener en cuenta lo siguiente:

• Si soy empresario o socio de una empresa familiar, asegurar en lo sucesivo el cumplimiento de los requisitos (en el ámbito de las retribuciones, la distribución del capital, las funciones directivas asignadas, etc.) que dan derecho a la exención de las participaciones societarias en el IP; exención que se mantiene en el ITSGF.
• Si tengo un patrimonio compuesto en buena medida por dinero ahorrado, cabe plantearse efectuar una donación a mis descendientes; también cabría donar activos no dinerarios siempre que no incorporen plusvalías latentes, pues hay que evitar generar en el donante una ganancia patrimonial que tribute en su IRPF a un tipo máximo que, a partir del próximo 1 de enero, va a verse incrementado dos puntos, del 26% al 28%).
• Si dispongo de cierta flexibilidad patrimonial, establecer estrategias para evitar ventas de activos con plusvalía latente significativa antes de haberse superado el año de titularidad, así como periodificar y/o posponer el cobro de dividendos u otras rentas imputables al ejercicio.
• Si resido en una Comunidad Autónoma como Madrid o Andalucía, estar atento a las posibilidades que ofrezcan nuevas normas que puedan aprobarse próximamente en mi Parlamento regional y que puedan ir encaminadas a reducir mi factura fiscal final (p.ej. vía cuota autonómica de mi IRPF, como ya se ha sugerido por algún autor).

El temporal está aquí y conviene tomarse el tiempo necesario para pensar y, si las circunstancias lo permiten, actuar.

Artículo publicado en Voz Pópuli el 13 de noviembre de 2022.

Por Ignacio Goytisolo y Albert Mestres, socio y counsel, respectivamente, del área de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo.