La propuesta de directiva de la CE en materia de movilidad transfronteriza de la empresas

04.12.2018

La propuesta de directiva de la CE en materia de movilidad transfronteriza de la empresas

El objetivo de la propuesta de directiva es el de fomentar la movilidad transfronteriza de las empresas en la UE con la armonización de las normas del derecho de Sociedades. Sin embargo, muchas de las medidas previstas pueden ser limitaciones para las empresas que deseen realizar una reorganización transfronteriza, lo que contradice la idea de simplificación del Derecho de Sociedades.

La Comisión Europea publicó el 25 de abril de 2018, una propuesta de directiva armonizando los procedimientos de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas para las sociedades de capital, al constatar que la inadaptación del derecho de sociedades a la movilidad transfronteriza constituye un freno al ejercicio de la libertad de establecimiento para las empresas en el espacio económico europeo.

El objetivo de la directiva es el de fomentar la movilidad transfronteriza de las empresas en la UE con la armonización de las normas del derecho de Sociedades, estableciendo al mismo tiempo salvaguardas para proteger los derechos y los intereses de los trabajadores, acreedores y accionistas (I). Sin embargo, a pesar del mérito de este proyecto, muchas de las medidas previstas pueden ser limitaciones para las empresas que deseen realizar una reorganización transfronteriza, lo que contradice la idea de simplificación del Derecho de Sociedades (II).

La directiva establece que el procedimiento aplicable en el supuesto de fusión trasfronteriza quedará igual a lo establecido en la directiva actualmente vigente nº 2005/56/CE sobre las fusiones transfronterizas , con las excepciones de la introducción de nuevas normas aceleradas para las fusiones “simples”, y de la introducción de medidas suplementarias de protección a los accionistas y acreedores con el fin de armonizar las normas entre los Estados miembros. Por lo que respecta a los procedimientos de  transformaciones y escisiones societarios la directiva modificara la actual Directiva 2017/1132/CE del Consejo, de 14 de junio de 2017.

Así destacar que los procedimientos de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas establecidos en la nueva Directiva incluyen cuatro grandes etapas:

- La elaboración de un proyecto sobre la operación transfronteriza, y sus modalidades;
- La elaboración, por parte de la dirección de la sociedad, de informes a destinación de los accionistas y trabajadores;
- La presentación de un informe realizado por un perito independiente (con carácter facultativo sólo para las pequeñas empresas) designado por la autoridad competente;
- La verificación de la legalidad de la operación por parte de los Estados miembros de origen y de destino;

Además, con el fin de impedir que estos procedimientos de reorganización transfronteriza sean utilizados para realizar “artificios” encaminados a obtener ventajas fiscales indebidas, la Comisión Europea prevé en el proyecto normas armonizadas que protegen los derechos y los intereses de los  trabajadores, acreedores y socios.

Así, se reconoce a los accionistas que no deseen participar en la operación, un derecho  de separación mediante la cesión de sus acciones a cambio de una “compensación adecuada en efectivo”; se reconoce a los trabajadores un derecho de la información sobre el proyecto de movilidad, sus consecuencias y sus incidencias sobre ellos; y la sociedad que emprenda su reorganización trasfronteriza se verá en la obligación de presentar en el proyecto las medidas que permitirán asegurar la protección de los acreedores.

Esta propuesta de directiva analizada tiene el mérito de establecer un marco armonizado para la realización de las operaciones transfronterizas. No obstante, sus disposiciones podrían crear inseguridad jurídica al dejar al arbitrio de los Estados contratantes la determinación de las cláusulas imprecisas, a la vez que las empresas deberán prever unos nuevos costes, inexistentes hoy.

Efectivamente, muchos de los conceptos de la directiva quedan imprecisos, y deberán, in fine, ser definidos y clarificados por los Estados miembros. Esto conlleva que las sociedades puedan hallarse frente a normativa distinta para unos mismos hechos, en función de la regulación propia de Estado miembro. Ello creará una verdadera situación de inseguridad jurídica, y las empresas para realizar su movilidad transfronteriza se verán obligadas a sortear, en el mejor de los casos los escollos que surjan, sin perjuicio de los potenciales litigios que puedan aparecer fruto de dicha inseguridad.

Tal es caso por ejemplo, cuando la directiva reconoce un derecho a ceder sus acciones y a recibir una compensación adecuada a los accionistas que se opongan a la transformación transfronteriza, sin precisar la significación y el contenido de este concepto “compensación adecuada”.

También es el caso cuando la propuesta de directiva establece que las autoridades competentes puedan bloquear una operación trasfronteriza si reconocen en ella la existencia de un artificio encaminado a obtener ventajas fiscales indebidas, o a perjudicar y/o vulnerar  injustificadamente los derechos de los trabajadores, de los accionistas minoritarios, o de los acreedores. Muchas de las modalidades de estos procedimientos de bloqueo «contra los abusos» quedan o bien imprecisos, o bien en potencial contradicción con la jurisprudencia de la CJUE .

Finalmente, y como se ha anunciado, esta propuesta creará también nuevas cargas económicas sobre las empresas. Así las empresas se verán obligadas a soportar nuevos costes tales como: el coste de la compra-venta de las acciones de los socios que se opongan a la operación transfronteriza, los honorarios del perito independiente, o los gastos de justicia por potenciales procedimientos judiciales incoados por las partes interesadas. 

Por todo ello, es de vital importancia que las empresas de los Estados miembros hagan oír sus voces sobre este proyecto de directiva europea, y aporten sus ideas y su saber hacer con el fin de hacer realidad una texto normativo que armonice y simplifique las operaciones trasfronterizas eficazmente y eliminando las problemáticas aquí anunciadas.

 

 

 

 

Artículo escrito por Catherine Marti de Anzizu, socia responsable del French Desk de Toda & Nel-lo

 

 

[1] Art 86 del proyecto: “la directiva se aplicará a la transformación de las sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal en la Unión se hallen en una sociedad regulada por el Derecho de otro Estado miembro”.
[2] Directiva 2005/56/CE relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.
[3] CJUE, Gran Sala, 25 de octubre de 2017, Polbud, Asunto C-106/16, § 40 no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa”.