La Comisión Europea publicó el 25 de abril de 2018, una propuesta de directiva armonizando los procedimientos de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas para las sociedades de capital, al constatar que la inadaptación del derecho de sociedades a la movilidad transfronteriza constituye un freno al ejercicio de la libertad de establecimiento para las empresas en el espacio económico europeo.

El objetivo de la directiva es el de fomentar la movilidad transfronteriza de las empresas en la UE con la armonización de las normas del derecho de Sociedades, estableciendo al mismo tiempo salvaguardas para proteger los derechos y los intereses de los trabajadores, acreedores y accionistas (I). Sin embargo, a pesar del mérito de este proyecto, muchas de las medidas previstas pueden ser limitaciones para las empresas que deseen realizar una reorganización transfronteriza, lo que contradice la idea de simplificación del Derecho de Sociedades (II).

La directiva establece que el procedimiento aplicable en el supuesto de fusión trasfronteriza quedará igual a lo establecido en la directiva actualmente vigente nº 2005/56/CE sobre las fusiones transfronterizas , con las excepciones de la introducción de nuevas normas aceleradas para las fusiones “simples”, y de la introducción de medidas suplementarias de protección a los accionistas y acreedores con el fin de armonizar las normas entre los Estados miembros. Por lo que respecta a los procedimientos de  transformaciones y escisiones societarios la directiva modificara la actual Directiva 2017/1132/CE del Consejo, de 14 de junio de 2017.

Así destacar que los procedimientos de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas establecidos en la nueva Directiva incluyen cuatro grandes etapas:

- La elaboración de un proyecto sobre la operación transfronteriza, y sus modalidades;
- La elaboración, por parte de la dirección de la sociedad, de informes a destinación de los accionistas y trabajadores;
- La presentación de un informe realizado por un perito independiente (con carácter facultativo sólo para las pequeñas empresas) designado por la autoridad competente;
- La verificación de la legalidad de la operación por parte de los Estados miembros de origen y de destino;

Además, con el fin de impedir que estos procedimientos de reorganización transfronteriza sean utilizados para realizar “artificios” encaminados a obtener ventajas fiscales indebidas, la Comisión Europea prevé en el proyecto normas armonizadas que protegen los derechos y los intereses de los  trabajadores, acreedores y socios.

Así, se reconoce a los accionistas que no deseen participar en la operación, un derecho  de separación mediante la cesión de sus acciones a cambio de una “compensación adecuada en efectivo”; se reconoce a los trabajadores un derecho de la información sobre el proyecto de movilidad, sus consecuencias y sus incidencias sobre ellos; y la sociedad que emprenda su reorganización trasfronteriza se verá en la obligación de presentar en el proyecto las medidas que permitirán asegurar la protección de los acreedores.

Esta propuesta de directiva analizada tiene el mérito de establecer un marco armonizado para la realización de las operaciones transfronterizas. No obstante, sus disposiciones podrían crear inseguridad jurídica al dejar al arbitrio de los Estados contratantes la determinación de las cláusulas imprecisas, a la vez que las empresas deberán prever unos nuevos costes, inexistentes hoy.

Efectivamente, muchos de los conceptos de la directiva quedan imprecisos, y deberán, in fine, ser definidos y clarificados por los Estados miembros. Esto conlleva que las sociedades puedan hallarse frente a normativa distinta para unos mismos hechos, en función de la regulación propia de Estado miembro. Ello creará una verdadera situación de inseguridad jurídica, y las empresas para realizar su movilidad transfronteriza se verán obligadas a sortear, en el mejor de los casos los escollos que surjan, sin perjuicio de los potenciales litigios que puedan aparecer fruto de dicha inseguridad.

Tal es caso por ejemplo, cuando la directiva reconoce un derecho a ceder sus acciones y a recibir una compensación adecuada a los accionistas que se opongan a la transformación transfronteriza, sin precisar la significación y el contenido de este concepto “compensación adecuada”.

También es el caso cuando la propuesta de directiva establece que las autoridades competentes puedan bloquear una operación trasfronteriza si reconocen en ella la existencia de un artificio encaminado a obtener ventajas fiscales indebidas, o a perjudicar y/o vulnerar  injustificadamente los derechos de los trabajadores, de los accionistas minoritarios, o de los acreedores. Muchas de las modalidades de estos procedimientos de bloqueo «contra los abusos» quedan o bien imprecisos, o bien en potencial contradicción con la jurisprudencia de la CJUE .

Finalmente, y como se ha anunciado, esta propuesta creará también nuevas cargas económicas sobre las empresas. Así las empresas se verán obligadas a soportar nuevos costes tales como: el coste de la compra-venta de las acciones de los socios que se opongan a la operación transfronteriza, los honorarios del perito independiente, o los gastos de justicia por potenciales procedimientos judiciales incoados por las partes interesadas. 

Por todo ello, es de vital importancia que las empresas de los Estados miembros hagan oír sus voces sobre este proyecto de directiva europea, y aporten sus ideas y su saber hacer con el fin de hacer realidad una texto normativo que armonice y simplifique las operaciones trasfronterizas eficazmente y eliminando las problemáticas aquí anunciadas.

 

 

 

 

Artículo escrito por Catherine Marti de Anzizu, socia responsable del French Desk de Toda & Nel-lo

 

 

[1] Art 86 del proyecto: “la directiva se aplicará a la transformación de las sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal en la Unión se hallen en una sociedad regulada por el Derecho de otro Estado miembro”.
[2] Directiva 2005/56/CE relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.
[3] CJUE, Gran Sala, 25 de octubre de 2017, Polbud, Asunto C-106/16, § 40 no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa”.

 

 

 

04.12.2018

Josep M. Balcells y Javier Hernández, socio y counsel, respectivamente, del área de Mercantil de Toda & Nel-lo, aparecen en la 11ª edición de la publicación  Best Lawyers® para España, un ranking de profesionales elaborado con las recomendaciones de sus compañeros de profesión. Son los propios “peers”, quienes valoran la labor profesional de los candidatos y eligen a los premiados. Ambos abogados figuraban en la publicación desde hace años; en concreto, desde 2013 en el caso de Josep M. Balcells, y desde 2015 en el caso de Javier Hernández.

Josep M. Balcells es Socio Director de las áreas Mercantil e Internacional del Despacho; abogado especialista en Derecho Comercial y Societario, así como en Derecho de los Negocios y Contractual internacional. Posee amplia experiencia en el asesoramiento a numerosas empresas españolas y extranjeras en materia de operaciones societarias, contratación y operativa comercial y morosidad.  Igualmente, se ha especializado en materia de distribución comercial internacional (agencia, franquicia y distribución), así como en el sector energético, sector “retail” y en automoción, en sus respectivas regulaciones sectoriales.

Por su parte, la práctica profesional de Javier Hernández se ha centrado principalmente en el área de las fusiones y adquisiciones, financiación corporativa y de proyectos, reestructuración de deuda y mercado de capitales. Ha participado en operaciones de relevancia en diversas áreas de su práctica profesional y su experiencia incluye una amplia variedad de operaciones a nivel nacional e internacional.

27.11.2018

Enmarcado en la celebración del 25 aniversario de fundación, el Grupo Monassier, la principal red notarial de Francia y de la que Toda & Nel-lo forma parte, celebró durante los días 8, 9, y 10 de noviembre su congreso anual, que reunió a todos los notarios y colaboradores de sus 34 oficinas miembros.

Tras una primera edición en 2005, es la segunda vez en su historia que el Grupo Monassier organiza un evento similar, un encuentro sin precedentes por su composición y alcance, al reunir en París a más de 800 personas, entre notarios y colaboradores para reafirmar su pertenencia a la red, fundada en los valores de innovación, excelencia y solidaridad.

Catherine Marti de Anzizu, socia responsable del French Desk de Toda & Nel-lo y miembro del Grupo, participó en el encuentro, que estuvo presidido por Arlette Darmon, acompañada por el Secretario General Olivier Geffroy y un Comité Directivo, y que contó asimismo con numerosas personalidades de relevancia del sector jurídico y notarial de Francia.

Catherine Marti de Anzizu

En el marco del proyecto que iniciamos hace unos meses y que seguimos desarrollando a diario -la apertura de nuestro nuevo Despacho en Madrid-, hemos pedido a algunos de nuestros clientes que nos explicaran qué es para ellos Toda & Nel-lo y cuáles son, para ellos, los valores que nos hacen únicos.

Para este vídeo hemos contado con la colaboración de Ingrid Fornesa, José Luis Bonet, Germán Cid, Agustín Cordón, José María Coronas,  Jorge Garbajosa, Antonio Gassó y Marc Ros.

A todos ellos queremos dar las gracias.

 

 

 

14.11.2018

Tres, dos, un@.. ¡reforma!

Tres... (sólo) son los días que ha necesitado el Gobierno español para que entre en vigor una reforma legislativa aprobada en tiempo récord para saciar la indignación popular generada después de que, el pasado martes 06/11/2018, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) anunciara su decisión de volver a su criterio interpretativo “clásico”, según el cual el obligado al pago del popularmente conocido como “Impuesto de las hipotecas”, con la Ley vigente, son los prestatarios (los clientes) y no los prestamistas (habitualmente bancos).

Dos... las modificaciones legislativas concretas que contiene el Real Decreto-ley publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de hoy viernes 9 de noviembre, y que serán aplicables a partir de mañana.

En concreto:

  1. Se ha especificado de forma expresa en la Ley que regula el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que, “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo -y, por tanto, obligado al pago del Impuesto- al prestamista” proveyéndose, no obstante, que no se pagará el Impuesto en las operaciones en las que el hipotecante sea, entre otros, una Administración Pública, una entidad sin fines de lucro, una caja de ahorros, la Iglesia Católica o una comunidad religiosa, la Cruz Roja o un partido político; y,
     
  2. Se ha modificado la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades estableciendo que la deuda tributaria del IAJD que satisfagan los prestamistas -normalmente, bancos-, no se considerará gasto deducible.

Un@... la incógnita que se está intentando resolver en múltiples debates de máximo interés mediático: ¿es imposible recuperar las cantidades ingresadas por prestatarios como consecuencia de operaciones anteriores a la reforma? Sobre este particular, como anunciábamos ayer, en nuestra opinión debemos esperar a conocer el contenido íntegro de la Sentencia dictada el martes por el TS antes de dar una respuesta fundada a la cuestión.

Y es que, siguiendo con el refranero popular que ha inspirado nuestro titular, de toda la vida ya se sabe que “las cosas de Palacio van despacio”.

 

Consulte comentado Real Decreto-ley publicado en el BOE aquí.

 

El pasado lunes 5 de noviembre era el día fijado para que el Tribunal Supremo (TS) resolviera la gran incógnita que mantenía en vilo al país entero, ¿quién debe pagar el IAJD de los préstamos hipotecarios, los bancos o los prestatarios?

Pues bien, a última hora de la tarde del 6 de noviembre, la Sala Tercera del Alto Tribunal publicó una nota informativa en la web del Consejo General del Poder Judicial en la que avanzó su decisión y manifestó que, tras dos días de largas deliberaciones, el Pleno de la Sala había acordado, por una estrecha mayoría -15 votos a favor y 13 en contra-, dictar sentencias restableciendo el criterio anterior según el cual el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario y no la entidad prestamista.

Así pues, y aunque jurídicamente resulta difícil de comprender que el TS haya podido volver a modificar su criterio -pues la Sentencia de fecha 16/10/2018 comportaba la anulación de un artículo reglamentario-, está claro que la decisión es firme -al menos, por ahora-.

A pesar de que para hacer una valoración fundada de la Sentencia debemos esperar a que se haga público su contenido, Ignacio Goytisolo, socio responsable del departamento de Derecho Tributario de Toda & Nel-lo, ha realizado toda una serie de consideraciones acerca de la reversión del cambio de criterio en un interesante artículo de opinión publicado con fecha 8 de noviembre en el diario “El Economista” (al que puede accededer haciendo clic en el enlace al final de este texto):

En otro orden de cosas, interesa destacar que las reacciones a la comentada Sentencia no se han hecho esperar, y no son pocos los personajes públicos, especialmente políticos, los que han manifestado el expreso rechazo al último cambio de criterio del Alto Tribunal. Entre las declaraciones más comentadas se encuentra la de Pedro Sánchez, Presidente del Gobierno español, que manifestó durante el día siguiente que “el Gobierno respeta las resoluciones judiciales, pero no puede dejar de lamentar la decisión del Supremo” y, acto seguido, anunció que, en el Consejo de Ministros del 8 de noviembre, tomarían la determinación de que “nunca más los españoles paguen este Impuesto y lo pague el sector financiero”.

Consulte la nota informativa de la Sala Tercera del Tribunal Supremo aquí.

08.11.2018

En el marco del proyecto de Responsabilidad Social Corporativa que impulsa desde hace años Toda & Nel-lo, en 2017 se decidió apoyar económicamente a la Fundación Vicente Ferrer (FVF) para que pudiera cumplir con sus fines de desarrollo que lleva a cabo en una de las zonas más pobres de la India.

Ahora el Despacho celebra comunicar que el proyecto para el pasado curso escolar (en este caso, de junio a mayo), finalizó con éxito y, gracias a nuestra colaboración, un total de setenta y siete niños con discapacidad intelectual han podido completar su curso escolar, permitiéndoles mejorar su calidad de vida, autoestima y autonomía en la vida diaria.

Concretamente, de entre los muchísimos proyectos desarrollados por la FVF, Toda & Nel-lo decidió contribuir al impulso del proyecto de integración social para niños con discapacidad intelectual, mediante el cual se pretendía asegurar que los niños pertenecientes a las comunidades más desfavorecidas de Anantapur (India), que padecen este tipo de alteraciones del desarrollo, pudieran recibir una educación primaria de calidad, que favorecería su integración social y les proporcionará igualdad de oportunidades en el futuro.

© Albert Uriach
06.11.2018

Noticia publicada en el diario Expansión

30 de octubre 2018

 

 

Puede leer la noticia publicada en la versión online del diario Expansión aquí 

30.10.2018

El equipo de litigación de Toda & Nel-lo ha logrado anular en primera instancia los dos últimos testamentos otorgados por una anciana. El tribunal ha entendido que dichos testamentos no respondían a la verdadera voluntad de la testadora pues los habría firmado mediando dolo de un pariente que, aprovechándose de una situación de vulnerabilidad (edad, soledad e invalidez), logró que la señora cambiara el testamento y le favoreciera. El dolo, en este ámbito, consiste en  la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas para inducir a alguien a celebrar un negocio que, sin ellas, no habría hecho.

La Sentencia afronta una problemática real derivada del progresivo incremento de personas de avanzada edad que viven solas, ingresadas en residencias, o que son atendidos por cuidadores.

La impugnación de testamento por dolo y captación de voluntad es un mecanismo excepcional de protección de la libertad de testar, cuya principal dificultad radica precisamente en la prueba de las maniobras y maquinaciones realizadas para conseguir cambiar la voluntad del testador o testadora, pues estas tienden a producirse de forma oculta o disimulada.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS), en su reciente Sentencia 1.505/2018 de 16 de octubre de 2018, da un giro de 180º al criterio que venía manteniendo hasta la fecha y establece como doctrina legal que son los prestamistas (los bancos o entidades crediticias) -y no prestatarios (los deudores)- quienes deben pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) que se devenga por la formalización de escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria.

Según han explicado Ignacio Goytisolo y Albert Mestres, socio y counsel, respectivamente, de Fiscal de Toda & Nel-lo en el artículo de opinión publicado con fecha 19 de octubre en el diario Expansión (al que puede acceder haciendo clic en el archivo adjunto al final de este  texto), en esencia, el Alto Tribunal fundamenta su decisión teniendo en cuenta tres aspectos relevantes:

  1. Que la interpretación que sugiere es la que mejor se ajusta a la literalidad y sistemática de la normativa reguladora del Impuesto.
     
  2. Que, teniendo en cuenta que lo que determina la exigencia del IAJD es el carácter “inscribible” de la escritura, y que lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad es la hipoteca y no el préstamo, es lógico que el obligado al pago del Impuesto sea el interesado en hacer la inscripción, esto es, el prestamista.
     
  3. Que la interpretación es coherente también con el hecho de que el Impuesto se calcula tomando como base la responsabilidad hipotecaria y no el importe del dinero concedido en préstamo.

El pronunciamiento del TS podría conllevar que los deudores que hayan satisfecho el IAJD en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria durante los últimos años se planteen recuperar las cantidades ingresadas.

No obstante lo anterior, debemos advertir que esta misma mañana el Presidente de la Sala Tercera del Alto Tribunal ha comunicado que, como consecuencia de la enorme repercusión económico y social que se ha producido tras la publicación de la comentada Sentencia, ha acordado con carácter urgente:

  1. Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar; y,
     
  2. Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de uno de los asuntos pendientes para decidir si el giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

Así pues, y aunque jurídicamente resulta difícil de comprender que el TS pueda volver a modificar su criterio -pues la comentada Sentencia ha comportado la anulación de un artículo reglamentario-, tocará esperar a ver qué termina decidiendo el Pleno de la Sala para responder a nuestro titular: ¿pagarán los bancos el IAJD de los préstamos hipotecarios?

Consulte la Sentencia comentada aquí y la nota informativa del Presidente de la Sala Tercera aquí

 

 

19.10.2018

Los planes fiscales del Gobierno de España de los que se hacía eco EXPANSIÓN en su edición de ayer (05-10-2018) merecen un análisis técnico sosegado. Sosiego del que deberían también contagiarse nuestros dirigentes, encendiendo la “luces largas” para dotarse de un campo de visión más profundo y menos cortoplacista acerca de las consecuencias que entraña cualquier reforma fiscal de calado. Y ese examen debiera tener siempre una doble vertiente: la económica (fomento de la inversión) y la jurídica (justicia fiscal y congruencia del sistema impositivo).

Sin duda, la medida más chocante a ojos de aquellos profesionales familiarizados con la fiscalidad internacional es un potencial nuevo gravamen sobre dividendos obtenidos por empresas españolas de sus filiales extranjeras (se apunta a una tributación del 5%). Una medida tal vendría a romper con una larguísima tradición del sistema fiscal español –mantenida durante más de 20 años y, por ende, inalterable bajo gobiernos de diverso color político–, la cual ha transitado por la senda de la incentivación a la salida al extranjero de las empresas patrias, sobre todo a través del Impuesto sobre Sociedades (IS).

De hecho, dicha tradición puede sintetizarse en los distintos hitos que reseñamos, claves todos ellos para entender dónde estamos y de dónde venimos en esta materia:

1. En 1995, a través de la entonces Ley del IS (LIS 1995), se introdujo una deducción (en cuota) del 100%, tributando cero el dividendo extranjero en España, siempre que la participación alcanzara el 5% y se hubiera mantenido durante al menos un año.

2. En 2002, se introdujo la amortización (extracontable) del “fondo de comercio financiero” (beneficio fiscal compatible con el del hito 1 y, en su caso, con el del hito 4 que se dirá) para incentivar la internacionalización: cuando una sociedad española adquiría más del 5% en una extranjera, podía deducir en base imponible la diferencia entre el precio pagado por las acciones y su valor contable (a razón de un 5% anual durante 20 años).

3. En 2007 fue cuando el beneficio fiscal del hito 2 quedó “tocado de muerte”. Y es que la Comisión de la UE inició actuaciones (culminadas por Decisiones de 2009 y 2011) contra esa normativa española al considerarla ayuda de Estado ilegal, por cuanto situaba a la empresa española en una situación más ventajosa respecto de sus competidores de otros Estados comunitarios.

4. En 2015, la deducción del hito 1 se eliminó, si bien se trató de una mera eliminación técnica: fue sustituida por un beneficio fiscal superior, cuál es la exención plena (en base imponible) del artículo 21 de la LIS actual (LIS 2015). Además, desde entonces ya no es imprescindible alcanzar un 5% de participación, sino que bastaría también con haber pagado más de 20 millones por las acciones extranjeras.

Ciertamente, de confirmarse esa nueva medida, asistiremos a un cambio de paradigma. Por vez primera en las últimas décadas, habría una medida fiscal proveniente de las propias instituciones españolas de sentido contrario a la constante incentivadora a la salida al extranjero. Ante ello, cabe plantearse las siguientes preguntas:

¿Cómo se explicará políticamente la aparente contradicción de que el régimen fiscal actual evite la doble imposición internacional –o incluso dé pie a una doble “no imposición”– a sociedades de países UE con filiales aquí (al dejar exentos España esos dividendos) mientras, en cambio, sí habría doble imposición sobre dividendos cuando una sociedad española salga fuera?

¿Se establecerá algún tipo de medida para mitigar esa doble imposición (p.ej., exoneración de gravamen si el dividendo en cuestión hubiera tributado en el país de procedencia a un porcentaje igual o superior al tipo nominal del IS, actualmente del 25%)?

¿Volverán a erigirse las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) en una fórmula idónea para canalizar inversiones internacionales a través de un vehículo societario español (siempre que se salvaguarde, claro está, la exención de las ETVE en la percepción de dividendos extranjeros)?

A la hora de postularse para adquirir una sociedad en el extranjero, ¿perderá competitividad la empresa española frente a competidores de jurisdicciones de nuestro entorno (como es el caso de Holanda), que sí garantizan a sus empresas la no tributación de dividendos foráneos?

¿Podría ser ésta una “primera piedra” de una oleada de medidas que estarían por venir limitadoras de la exención del artículo 21 de la LIS 2015 (incluso para dividendos internos)?

Las necesidades de recaudación apremian y, a buen seguro, los beneficios empresariales –ya sean obtenidos en España o en el extranjero– seguirán siendo una víctima propiciatoria a la hora de establecer nuevos gravámenes o de apretar las tuercas a los ya existentes. El partido no ha hecho más que empezar.

 

   Artículo de opinión escrito por Albert Mestres, counsel de Fiscal, en el diario Expansión, el sábado 6 de octubre de 2018. 

08.10.2018

 

El Tribunal General de la UE (Luxemburgo) falla a favor de Wala en su disputa de marca con Wallapop

La empresa leridiana de retail Unipreus, comercializadora de ropa deportiva, moda casual y calzado a través de su marca Wala, ha recibido el respaldo del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) en su conflicto legal con wallapop.

En concreto, el TGUE ha anulado la resolución de la Oficina Europea de Propiedad Intelectual (EUIPO, por sus siglas en inglés) en la que esta desestimaba los recursos de Unipreus contra el registro de Wallapop como marca comunitaria, para diferentes servicios competidores con los de Wala.

Carlos Rivadulla, counsel de IP/IT de Toda & Nel-lo, ha sido el asesor legal de Unipreus en este asunto desde que comenzara la disputa en 2015.

“Se trata de una victoria importante para Wala, porque significa una interpretación adecuada a la realidad de mercado y a la competencia entre las empresas. En ocasiones las plataformas tecnológicas pretenden transmitir la idea de que sus servicios son meramente neutros o de intermediación tecnológica pero en realidad afectan a determinadas actividades comerciales en las que puede haber un competidor real y, como en este caso, que venía utilizando una marca similar con anterioridad”, afirma sobre el caso Rivadulla, quien también considera que la decisión del Tribunal General aporta una interpretación más amplia y coherente con la realidad empresarial.