En unos meses las empresas comenzarán a estudiar la previsión para el próximo curso y elaborarán un calendario laboral para presentarlo y, en su caso, negociarlo con los representantes de los trabajadores. Entonces ¿qué debe contener este? ¿debe preverse hasta el último detalle?

Parece existir la creencia de que el calendario laboral debe regular hasta el último detalle. Tal vez porque el art. 34.6 del Estatuto de Trabajadores (ET), que contempla la necesidad de que la empresa anualmente confeccione el calendario laboral y exponga un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo, se encuentra junto a las reglas sobre la duración de la jornada, su distribución y el establecimiento de los preceptivos descansos.

O tal vez porque en cierta manera se haya interiorizado que el contenido concreto de un calendario laboral debe ser el que preveía el artículo 4.3 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, de Regulación de Jornadas, Horas Extraordinarias y Descansos, y que disponía que «el calendario laboral (...) comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas y otros días inhábiles».No obstante, Real Decreto -este último- que perdió su vigencia el 12 de junio de 1995», sin que hasta la fecha se haya dictado texto reglamentario nuevo.

Por otra parte, tanto el artículo 64.6 del ET calendario laboral como el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, prevén la participación de los representantes legales de los trabajadores. En el caso del Estatuto, los representantes serán objeto de consulta y, en el caso del Real Decreto 1561/1995, serán objeto de consulta y deberán emitir informe preceptivo, previo a la elaboración del calendario laboral.

¿Cuál debe ser su contenido mínimo?

Los límites los fijarán, en primer lugar, las previsiones que se hayan establecido a través del convenio colectivo y, en defecto de regulación convencional en la materia, debemos tener en cuenta que el calendario se configura como un instrumento regulador del tiempo de trabajo a través del cual se satisface el derecho del trabajador a la información sobre su jornada. No obstante, la regulación leal al respecto (34.5 ET) es bastante parca, estableciendo únicamente la obligación de “elaborar el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible”.

Por tanto, ello no significa que deba contener el régimen de prestación de servicios de cada trabajador individualmente considerado, según recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20-7-2015.

En consecuencia, si el Convenio no contiene ningún compromiso no cabe exigirle a la empresa que en el Calendario incluya horarios y turnos de trabajo. Por lo que el calendario elaborado por la empresa podría tan solo contener el periodo de vacaciones y fiestas oficiales de cada centro de trabajo si este fuera el contenido mínimo exigido convencionalmente; incluso en empresas en las que la prestación de trabajo es continuada las 24 horas del día y los 7 días de la semana.

25.09.2018

La DGRN (Dirección General de los Registros y del Notariado) ha declarado recientemente, en  resolución de 31 de julio de 2018, que es inscribible la cláusula estatutaria que estipula que los socios no pueden constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. 

La DGRN fundamenta su decisión en el carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada y en el hecho de que por medio del título constitutivo de los derechos reales puedan atribuirse determinados derechos sociales al titular de tales derechos reales que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p. ej., el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Asimismo, la DGRN añade que, al permitirse al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital) no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

El pasado 14 de septiembre el Parlamento Europeo aprobó una propuesta de Directiva de Derechos de Autor para el Mercado Único Digital.

La propuesta del legislador europea tiene por objeto acometer una actualización de los derechos de autor en el mercado digital actual, sobre la base de tres ejes:

1) más acceso transfronterizo para los ciudadanos a contenido protegido por derechos de autor en línea;

2) mayores oportunidades para utilizar material protegido por derechos de autor para educación, investigación, patrimonio cultural y discapacidad (a través de las llamadas "excepciones") y

3) introducir reglas del juego más claras para un mercado de derechos de autor en funcionamiento, que estimula la creación de contenido de alta calidad.

La propuesta, según señala el Parlamento, aspira a garantizar que los artistas, músicos y autores de guiones, así como los editores de noticias y periodistas, reciban una compensación por su trabajo compartido a través de plataformas como YouTube o Facebook, así como agregadores de noticias como Google News.  Cuestión sin duda polémica que deberán concretar los legisladores nacionales a la hora de transponer la Directiva. Por su lado, las empresas tecnológicas consideran que poner trabas u obligaciones de control puede suponer una seria limitación al uso de sus servicios y de Internet en general.

Encontrar un equilibrio entre libertad de expresión y libertad en Internet es otro de los retos a los que se enfrenta esta nueva legislación. Por ejemplo, se propone que el mero intercambio de hipervínculos a los artículos, junto con "palabras individuales" para describirlos, estará libre de restricciones de derechos de autor.

Por otro lado, se sube el nivel de exigencia a las grandes plataformas de Internet, requiriendo que establezcan sistemas de control y reparación rápida (operados por el personal de la plataforma, no por algoritmos) a través de los cuales se pueden presentar quejas cuando un contenido sea infractor de derechos de autor.

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 843/2018 de 23 de mayo de 2018, ha manifestado que la Administración Tributaria no puede comprobar el “valor real” de un inmueble, declarado a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), aplicando el método de comprobación consistente en multiplicar el valor catastral del bien por un coeficiente multiplicador asignado al mismo.

El origen de la polémica que se resolvió en la Sentencia de referencia, lo encontramos en la compra de una vivienda situada en el término municipal de Seseña (Toledo) por parte de un particular a la inmobiliaria del Banco Santander Central Hispano (BSCH).

El particular declaró el ITPyAJD devengado en la operación consignando como “valor real” de la vivienda el precio satisfecho por la compra. La Administración Tributaria, por su parte, comprobó el Impuesto declarado determinando que era insuficiente por haberse calculado en base a un precio -el pagado- inferior al resultado de multiplicar el valor catastral del inmueble por un coeficiente multiplicador aprobado por la Junta de Comunidades de Castilla y la Mancha.

La controversia llegó a los Tribunales y, tras varios pronunciamientos, acabó dando lugar al planteamiento de un recurso de casación que ha sido resuelto por la Sentencia comentada. En ella, el Alto Tribunal manifiesta que el acto de determinación del “valor real” de un bien inmueble comprobado por la Administración –que, a la vez, corrige o verifica el declarado por el interesado-, ha de ser singularizado, motivado y fruto de un examen del inmueble mediante visita al lugar.

En consecuencia, como advertíamos al principio, el TS termina resolviendo que el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valor catastral multiplicado por índices o coeficientes, a pesar de ser legal, no es idóneo para determinar el “valor real”  de un inmueble sobre el que se calcula el ITPyAJD, dada su generalidad y falta de relación con el bien concreto.

Consulte la nota de prensa publicada en la página web del Poder Judicial que hace eco de la Sentencia comentada aquí
 

20.06.2018

El Ayuntamiento de Barcelona anuncia la aprobación inicial de dos medidas que vinculan la promoción y rehabilitación inmobiliarias al incremento del parque público de viviendas.

La Comisión de Ecología, Urbanismo y Movilidad del Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar el inicio de la tramitación de dos medidas de importante repercusión en el desarrollo de la promoción inmobiliaria en la ciudad:

La primera modificación del Plan General Metropolitano de Barcelona (“PGM”), se refiere a la reserva de vivienda de protección oficial en cada nueva promoción inmobiliaria. Así, dicha medida establece que la construcción de nuevos edificios de viviendas o las grandes rehabilitaciones de edificios destinados a vivienda deberán reservar un 30 % del edificio a viviendas sociales. En este sentido, cabe matizar que la reforma afectará a aquellos solares con un aprovechamiento urbanístico superior a los 600 m2. No obstante, cabe aclarar que al contrario de lo anunciado, finalmente no se ha aprobado la suspensión del otorgamiento de licencias de edificación de viviendas durante el período de tramitación de la referida modificación del PGM.

La segunda iniciativa consiste en ampliar a todo el municipio el derecho de tanteo y retracto en favor del Ayuntamiento de Barcelona. Este nuevo derecho del Consistorio se podrá ejercer en la venta de edificios residenciales, solares y pisos. Asimismo, el Ayuntamiento adquirirá facultades expropiatorias sobre edificios y solares declarados en ruina no edificados por sus promotores en el plazo de 2 años.

Un aspecto a tener en cuenta es el régimen transitorio de ambas modificaciones en tramitación. En este sentido, la Modificación del PGM se aplicará a todas las nuevas licencias que se tramiten a partir de la aprobación definitiva, excepto aquellas que ya estuvieran en trámite antes de la aprobación inicial y las que acrediten transacciones hechas entre el 1 de julio de 2016 y la aprobación inicial.

En todo caso, la aprobación definitiva por el pleno del Ayuntamiento de Barcelona y la consecuente entrada en vigor de las anteriores medidas está prevista para el próximo otoño.

En síntesis, a través de estas dos medidas el Consistorio pretende desarrollar un crecimiento del parque público de la vivienda. Así, por un lado, aumenta extraordinariamente la exigencia al sector privado en favor de la Vivienda de Protección Oficial. Y, por otro lado, el instrumento de tanteo y retracto pasa de ejercerse en determinadas áreas a poderse ejercer en todo el municipio.

Puede consultar la nota de la aprobación inicial de las anteriores modificaciones aquí

Desde el Despacho actualizaremos puntualmente la información durante la tramitación de las anteriores medidas.
 

20.06.2018

La DGRN (Dirección General de los Registros y del Notariado) ha aclarado en una reciente resolución que los socios minoritarios tienen derecho a solicitar la convocatoria de la junta, manteniendo en plena vigencia durante el procedimiento concursal lo previsto en el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) -la obligación de convocar junta cuando lo solicite uno o varios socios que representen al menos el 5% del capital social-. Con dicha resolución, que supone un cambio de criterio mantenido hasta ahora por el Registro Mercantil de Madrid, se permitirá a los socios o accionistas de las sociedades concursadas cobrar mayor protagonismo en el seguimiento y control de las funciones de la administración concursal, ya que, entre los deberes que han de considerarse incluidos en el mandato del administrador concursal, se comprenderá el de convocar junta general en los casos determinados por la ley. La resolución establece que subsistiendo el órgano social, la junta de socios, así como la obligación de convocarla en los casos legalmente previstos, no existe razón alguna que excluya en caso de concurso la aplicación del régimen de convocatoria a instancia de socio minoritario.

19.06.2018

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto que los agentes comerciales tienen derecho a ser indemnizados a la terminación del contrato aunque el contrato llegue a su fin durante el periodo de prueba.

La decisión responde al siguiente caso: una empresa (principal) contrató a otra empresa para que actuara como agente, encargándole la venta de veinticinco viviendas. El contrato establecía un período de prueba de doce meses, pudiendo cada una de las partes resolver el contrato respetando el plazo de preaviso previsto en el contrato. Habiendo transcurrido seis meses, el principal resolvió el contrato justificando su decisión en el incumplimiento del contrato por parte del agente, el cual en cinco meses solo había vendido una de las veinticinco viviendas. Estando el agente en periodo de prueba, el principal entendía que nada debía indemnizar.

La Corte francesa presentó una cuestión prejudicial ante el TJUE, requiriendo que se pronunciara sobre la posibilidad de indemnizar al agente cuando el contrato hubiera sido resuelto durante el periodo de prueba.

Resuelve el TJUE que es voluntad de la Directiva 86/653, de la que deriva la normativa reguladora del contrato de agencia, proteger los intereses del agente comercial en sus relaciones con el empresario. Por ello entiende que el agente no puede ser privado de la indemnización por el único motivo de que la terminación del contrato hubiera tenido lugar durante el período de prueba

16.06.2018

El 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer, se convocó una huelga para reclamar igualdad real de oportunidades y derechos entre hombres y mujeres... fue sin duda una buena oportunidad para reflexionar sobre el derecho de huelga, su regulación actual y sobre la necesidad de modificar el actual marco normativo.

La aparición y desarrollo del derecho de huelga tiene lugar en el contexto de consolidación del capitalismo liberal en Europa. En una primera etapa, desde finales del s. XVIII hasta finales del s. XIX, la huelga era considerada delito. Posteriormente hay una era de tolerancia, pero no están reguladas ni protegidas por las leyes. Finalmente viene la era de la reglamentación legal del derecho de huelga y en la actualidad la mayoría de países recogen el derecho a la huelga dentro de sus textos constitucionales, otorgándole el carácter de derecho fundamental.

En nuestro país, la consagración de la huelga como derecho se produjo con el Real Decreto Ley 17/1977. La Constitución de 1978 reconoce el derecho de huelga como derecho fundamental en su artículo 28.2, que establece que "Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".

Del artículo 28.2 de la Constitución se desprende que el derecho de huelga no es absoluto ni incondicional, si bien la interpretación ha de hacerse con criterio restrictivo a fin de no imponer a las personas otras limitaciones en el ejercicio de sus derechos fundamentales que las que exigen el bien común y el respeto a los derechos de los demás.

La norma vigente de 1977 no es una mala ley, pero no parece que en la actualidad cumpla la función que se debe de atribuir a una norma que trata de regular el ejercicio del derecho de huelga. Por ello sería necesaria una nueva ley de huelga que regulara por encima de todo lo que son los servicios mínimos esenciales indispensables con ocasión del conflicto. Asimismo, deberían establecerse los mecanismos para fijar esos servicios mínimos, la forma de resolver los desacuerdos entre las partes y las garantías formales para la comunicación de los servicios mínimos esenciales a los trabajadores designados para cumplirlos. El incumplimiento de los servicios mínimos por parte de los trabajadores debería comportar una sanción proporcional a la infracción cometida.

Resulta también conveniente que se clarifiquen las medidas de intervención necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y se garanticen los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente sería necesario regular los derechos y obligaciones que deben cumplir los piquetes informativos, para que nunca puedan coaccionar sino sólo informar, respetando siempre el derecho de los no huelguistas a trabajar.

La distinción entre huelgas legales, huelgas prohibidas y huelgas abusivas, debería ser objeto de tratamiento prioritario, con el fin de otorgar mayor seguridad jurídica a las partes en conflicto. Asimismo se debería establecer un procedimiento urgente y preferente ante la jurisdicción social que decidiera acerca de la legalidad o ilegalidad de la huelga. Las huelgas abusivas también necesitan clarificación y desarrollo.

Como conclusión señalaremos que la huelga es un derecho fundamental que nadie discute, que se reconoce tanto en la Constitución como en las declaraciones y normas internacionales y que a lo largo de la historia ha contribuido a la mejora de las condiciones de trabajo. Sin embargo la huelga no puede emplearse para dañar o perjudicar a otros ciudadanos, ni durante la huelga se puede actuar ejerciendo coacción. Teniendo en cuenta el marco normativo actual parece necesaria una ley orgánica que desarrolle el artículo 28.2 de la Constitución.

22.03.2018

El aumento sustancial de los flujos de datos personales a la hora de realizar actividades como consecuencia de la rápida evolución tecnológica y la globalización, requerían un marco Europeo más sólido y coherente para la protección de datos, por lo que en mayo de 2016 entró en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea, con el objetivo de unificar para todas las empresas que operan en la Unión Europea un único conjunto de normas de protección de datos con independencia de dónde tengan su sede, concediendo un plazo de dos años de margen para su implementación, siendo de obligada aplicación a partir del próximo 25 de Mayo de 2018.

Nos encontramos pues en la cuenta atrás para que las organizaciones adapten sus estructuras, protocolos y políticas, con las medidas necesarias para estar en condiciones de cumplir con las previsiones de este RGPD en el momento que sea de aplicación.

En este contexto, el RGPD contiene muchos conceptos y principios similares a los establecidos actualmente en materia de Protección de Datos, pues la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999 era una de las más maduras respeto al tratamiento de datos personales respecto al resto de los Estados miembros. Por ello, aquellas organizaciones que en la actualidad ya cumplen con la normativa de protección de datos tienen una buena base de partida para adaptarse al nuevo Reglamento.

Los dos aspectos más relevantes e innovadores del Reglamento para los responsables de tratamientos, y pilar del que deben partir las organizaciones son los siguientes:

  1. El principio de responsabilidad proactiva: Las organizaciones deben adoptar una actitud consciente, diligente y proactiva frente a todos los tratamientos de datos personales que lleven a cabo, a fin de garantizar y poder demostrar que las medidas técnicas y organizativas que han adoptado son conformes al Reglamento.
  2. El enfoque del riesgo: La aplicación de las medidas previstas por cada organización para garantizar el cumplimiento del Reglamento debe adaptarse a las características de la misma y los tratamientos que presenten, en función del riesgo para los derechos y las libertades de los titulares de los datos.

En definitiva las organizaciones deberán analizar todos los tratamientos de bases de datos de carácter personal, la finalidad de los mismos, el tiempo en los que se realiza, a quién transfiere sus datos y la aplicación, desde el inicio de cualquier actividad, de una política de responsabilidad activa que reduzca al máximo cualquier riesgo para los derechos y libertades de los interesados, porque son éstos al fin y al cabo, la principal razón de esta normativa: la protección al derecho fundamental de las personas físicas de protección de sus datos personales.

Sin embargo, adaptarse a esta nueva normativa debe ser considerado para las organizaciones como una oportunidad para ganar competitividad y fidelización de sus clientes y consumidores, pues les permitirá conocer en profundidad los datos de que disponen y encontrar un nuevo valor a este tipo de información, pues una vez adaptadas sus políticas, habrán ordenado aquellos cajones olvidados por muchas organizaciones llenos de datos de carácter personal obsoletos, garantizando que sólo se traten aquellos que sean necesarios para los fines del tratamiento (lo que el RGPD llama privacidad por defecto), y estableciendo un equilibro entre los datos y su flujo dentro de su actividad económica.

Finalmente, dentro de todo este proceso de adaptación, deberemos también considerar en su momento la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Española, cuyo Proyecto se encuentra en fase de tramitación, y si se elaborará asimismo un Reglamento de Desarrollo una vez se apruebe la nueva Ley.

Actualmente el texto de este Proyecto de Ley de Protección de Datos destaca como elementos novedosos respecto al RGPD por ejemplo; que adelanta a los trece años la edad de consentimiento para el tratamiento de datos, hace referencia el tratamiento de los datos correspondientes a personas fallecidas en base a la solicitud de sus herederos, y en caso de una inexactitud en los datos personales obtenidos de forma directa, se excluye la imputabilidad del responsable de su tratamiento si éste ha adoptado todas las medidas razonables para su rectificación o supresión.

A nivel práctico, las principales novedades del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), respecto la situación jurídica actual en cuanto a protección de datos, y que deberán cotejar las organizaciones y en su caso aplicarlas antes del próximo 25 de Mayo, son:

  • La base legal sobre la que se desarrollan los tratamientos: Documentar e identificar claramente los intereses legítimos en los que se fundamentan las operaciones de tratamiento. El nuevo Reglamento no acepta formas de consentimiento tácito o por omisión, o cualquier consentimiento basado en la inacción, pues el consentimiento debe ser INEQUÍVOCO añadiendo en el caso de situaciones específicas, esto es, cuanto se traten datos sensibles, se adopten decisiones automatizadas o en caso de transferencias internacionales además se exigirá un consentimiento EXPLÍCITO.

 Este cambio implica que deban revisarse todos los tratamientos iniciados con anterioridad al inicio de aplicación del Reglamento, pues únicamente seguirán siendo legítimos cuando el consentimiento lo hubieran prestado mediante una afirmación o acción afirmativa, o aquellos que puedan apoyarse en otra base legal, como puede ser el nuevo concepto de interés legítimo, debiendo de acreditar en cualquier caso el responsable este cumplimiento.

  • Transparencia e información a los interesados: La información a los interesados tanto respecto a las condiciones de los tratamientos que les afecten como en las respuestas a los ejercicios de los derechos, deberá proporcionarse de forma clara, inteligible, y de fácil acceso. Así el nuevo Reglamento establece una lista exhaustiva de la información que debe proporcionarse a los interesados, más amplia que la que hasta la fecha contenía la LOPD en su artículo 5, incorporando en líneas generales los siguientes detalles;

 

  • La base jurídica o legitimación del tratamiento.
  • El plazo o criterios de conservación de la información
  • La existencia de decisiones automatizadas o elaboración de perfiles
  • La previsión de transferencias a terceros países
  • El derecho a presentar reclamación ante las autoridades de control

Y en su caso,

  • El origen de los datos
  • Las categorías de los datos
  • Los datos de contacto del Delegado de Protección de Datos.

Deberán por ello adaptarse todas las notas legales existentes en los procedimientos de recogida de datos de las organizaciones, teniendo en cuenta principalmente que debe hacerse compatible esta mayor exigencia de información que introduce el Reglamento, y la voluntad que la información básica sea ofrecida a los interesados en el mismo momento y medio en que se recojan los datos.

  • Derechos: El Reglamento contiene los ya tradicionales derechos ARCO de la LOPD (acceso, rectificación, cancelación y oposición), ampliándolos además con el derecho de supresión (derecho al olvido), derecho a la limitación del tratamiento, derecho a la portabilidad de los datos y derecho de oposición y decisiones individualizadas de datos. Con carácter general, las principales obligaciones a tener en cuenta por las organizaciones en cuanto a los procedimientos de estos derechos son:

 

  • Se requiere a los responsables que posibiliten el ejercicio de esos derechos a través de procedimientos visibles, accesibles y sencillos, por medios electrónicos, especialmente cuando el tratamiento se realiza por estos medios y gratuitos.
  • El responsable deberá atender cualquier solicitud en el plazo de un mes, pudiéndose extender hasta dos meses más cuando se trate de solicitudes complejas.
  • El responsable que trate una gran cantidad de datos sobre un interesado podrá pedir a éste que especifique la información a la que se refiere su solicitud.
  • El RGPD contiene obligaciones específicas expresamente dirigidas a los encargados de tratamiento en cuanto al ejercicio de estos derechos.

 

  • Relaciones Responsable – Encargado: Según el RGPD, el responsable deberá adoptar medidas apropiadas, incluida la elección de los encargados de tratamiento, de forma que garantice y esté en condición de demostrar que el tratamiento que subcontrata se realiza conforme el RGPD, vinculando esta exigencia con el principio de responsabilidad activa, pilar fundamental del RGPD en cualquier actividad de tratamiento de datos. Por ello, los contratos vigentes a la aplicación del RGPD deberán modificarse y adaptarse  para que sean válidas, sin ser válidas remisiones genéricas al artículo del RGPD que lo regula.
22.03.2018

El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Uno de los aspectos que más revuelo ha generado es la nueva redacción de la regulación sobre los contratos menores o de adjudicación directa.

Así, el legislador se ha centrado en reforzar la transparencia, reducir los umbrales económicos y evitar el fraccionamiento indebido del objeto de la prestación en sucesivos contratos menores. Además, se ha extendido la aplicación de su régimen a aquellos poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública. Sin embargo, a pesar de las novedades introducidas en el procedimiento de adjudicación, lo cierto es que este tipo de contratos mantiene sus características y aplicación práctica.

De este modo, si bien la modificación de mayor calado suponía aparentemente la prohibición de contratar directamente con un mismo adjudicatario prestaciones por valor igual o superior a 15.000 euros (servicios y suministros) o a 40.000 euros (obras) en el período de un año, las interpretaciones efectuadas por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (“JCCPE”) han diluido esta limitación “por adjudicatario”.

Así, de conformidad con la interpretación efectuada por la JCCPE en sus Informes núms. 41/2017, 42/2017 y 5/2018:

“(…) la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido debe interpretarse de modo que lo que la norma impide no es que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores”.

Por lo tanto, de acuerdo con la interpretación de la JCCPE, en realidad la nueva Ley no prohíbe la contratación menor con un mismo contratista en cuantías iguales o superiores a 15.000 o a 40.000 euros, sino la injustificada fragmentación de las prestaciones que deban constituir un mismo contrato.

Siendo así, en la tramitación del expediente administrativo del contrato menor resultará conveniente no sólo la acreditación de la necesidad del contrato, sino también de la inexistencia de fragmentación del objeto del mismo.

En definitiva, resulta evidente que la interpretación de la “nueva” limitación, que aparentaba ser una ruptura con el anterior sistema, supone en realidad la continuidad del régimen jurídico, si bien con la obligación adicional de justificar la no fragmentación de los contratos.

22.03.2018

Es una práctica bastante habitual que en la compra de viviendas en construcción, se produzca la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, incluso con alguna modificación de las condiciones.

En esos casos en los que el préstamo hipotecario no se concede directamente al consumidor sino que este se subroga en un préstamo previamente concedido al promotor, el Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 indicando expresamente que la entidad bancaria tiene la obligación de facilitar al consumidor aquella información contractual que le permita adoptar su decisión con conocimiento pleno de la carga económica y jurídica que la subrogación lleva aparejada.

Por lo tanto, si el banco no cumple con su deber de información precontractual, indicando al consumidor que se subroga en el préstamo hipotecario del promotor la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato, ésta podrá declararse nula.

22.03.2018

Recientemente el Tribunal Supremo ha resuelto un supuesto en el que una empresa había adquirido otra empresa declarada en concurso que mantenía deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social. La TGSS declaró responsable solidaria a la empresa adquirente respecto de las deudas que la empresa adquirida tenía pendientes con la Seguridad Social por cuotas y recargos.

La TGSS defendía que la adquisición de una empresa o de una unidad productiva, cuando se mantenía la identidad, debía regirse por las normas generales de sucesión de empresas, debiendo asumir la empresa adquirente no solo las deudas laborales sino también las deudas con la Seguridad Social.

El TS (Sala de lo Contencioso-administrativo) en Sentencia núm. 113/2018 de 29 de enero, resuelve aplicando la Ley Concursal por ser ley especial para entidades en concurso. Entiende el Alto Tribunal, que en estricta aplicación del artículo 149.2 de la Ley Concursal , en caso de adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, esta es « sólo a efectos laborales », con exclusión de las deudas de la Seguridad Social, no pudiendo hacerse responsable solidaria a la empresa adquirente.